LA SUSTANCIACIÓN ORAL DE LOS PROCESOS (COGEP) [1]

La Constitución de 1945, disponía al respecto en el artículo 93: “Las leyes procesales propenderán a la simplificación y eficacia de los trámites, adoptando en lo posible el sistema verbal, e impedirán el sacrificio de la justicia por sólo las formalidades legales”. Es una enunciación declarativa, sin derechos justiciables, pero que ya señaló la importancia del juicio oral en defensa de los derechos ciudadanos.

En la Constitución de 1998, Art. 194: “La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación”.

La Constitución de 1998 tenía una redacción más clara respecto al principio de independencia judicial. Veamos el respectivo artículo 199:

“Los órganos de la Función Judicial serán independientes en el ejercicio de sus deberes y atribuciones. Ninguna función del Estado podrá interferir en los asuntos propios de aquellos.

Los magistrados y jueces serán independientes en el ejercicio de su potestad jurisdiccional aun frente a los demás órganos de la Función Judicial; sólo estarán sometidos a la Constitución y la ley”.

La oralidad permite la sustanciación de los procesos a la vista de los litigantes y del juez, con presentación de pruebas y testimonios en la misma audiencia, evitando así las consabidas argucias de ciertos profesionales del derecho (escasos por cierto) para encrespar la justicia o adaptarla a sus conveniencias, garantizando también la imparcialidad del juez.

Considero que mientras no establezcamos el juzgamiento mediante jurado plural ciudadano, la justicia sufrirá por injusticia. No es suficiente la oralidad, a ella debe complementarla el jurado plural ciudadano que es la justicia viva, que nos hace a los ciudadanos partícipes directos de la administración de justicia, y así podremos afirmar en el alegato al igual que el abogado de la película The Verdict, protagonizada por Paul Newman “si queremos tener fe en la justicia, sólo tenemos que tener fe en nosotros mismos”.  

Al desarrollarse la sociedad, también se hizo muy compleja, se crearon nuevas instituciones que requerían regulaciones específicas, textos especializados, aplicaciones determinadas para cada caso. Se aplica el  procedimiento escrito, solemne y lento como la mejor solución a la seguridad jurídica y social.

  Siguiendo el sistema jurídico francés, el Estado de Derecho es un Estado con primacía del legislativo, con supremacía de la ley como manifestación jurídica competente de la voluntad general, la limitación del poder judicial a la aplicación de la ley por subsunción, que significa la acción de encuadrar  los hechos en los supuestos previstos por la norma jurídica.

Por su parte,  en los Estados Unidos, la Constitución es el centro del Estado de Derecho, y ante la posibilidad de que la Constitución fuese desconocida por el gobierno o por el legislador, los jueces de la Suprema Corte de Justicia o cualquier juez, tienen la facultad constitucional de defender la superioridad del texto de la Constitución y sus Enmiendas, a través de sus sentencias, creando derecho a través del control constitucional. Recordemos que ya en la Sección 2 del Artículo 3 de la Constitución en vigencia en 1788,  declara “Todas las causas penales serán juzgadas por Jurado”, y ratificada por la Sexta Enmienda aprobada en 1791. Con el Estado Social de Derecho, asimismo en Europa continental, la Constitución se convierte también en norma jurídica y no sólo declaración de principios.

  Para compaginar la aplicación directa de derechos ciudadanos con la administración de justicia, en la Constitución ecuatoriana de 1998, se señalan tres artículos básicos: “Art. 192.- El sistema procesal será un medio para la realización de la justicia. Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”. “Art.193.- Las leyes procesales procurarán la simplificación, uniformidad, eficacia y agilidad de los trámites. El retardo en la administración de justicia, imputable al juez o magistrado, será sancionado por la ley”. “Art.194.- La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación”. Para que no quede en declaración la sustanciación oral de los procesos, en la disposición transitoria Vigésima séptima, se ordena: “La implantación del sistema oral se llevará a efecto en el plazo de cuatro años, para lo cual el Congreso Nacional reformará las leyes necesarias y la Función Judicial adecuará las dependencias e instalaciones para adaptarlas al nuevo sistema”.

  Estas buenas intenciones constitucionales no se aplicaron debidamente a los textos legales ni a las instituciones. Únicamente en el área penal se hizo posible el sistema preponderante oral. Los otros procesos continuaron su trámite escrito, lento, farragoso, lleno de formalidades, de recursos casi interminables. Se hacía, entonces, necesario un nuevo código de procedimiento para casos civiles y afines, que lo haga rápido, seguro, expedito y que principalmente respete por igual los derechos de los litigantes haciendo efectivas las garantías del debido proceso. 

LA CARTA MAGNA INGLESA DE 1215

La Carta Magna, es la primera restricción escrita a la autoridad real en Europa, y el más duradero texto constitucional de la historia, que controla el poder total del monarca, y del que provienen las libertades inglesas, contiene disposiciones que serán la base del derecho público burgués: el derecho de no ser retenido sino por orden de autoridad competente; el de no ser condenado sin previa audiencia y demostración de responsabilidad; inviolabilidad de domicilio; la protección del derecho a la vida, la propiedad y libertad individuales; la inviolabilidad de los derechos de las villas y ciudades del reino, y la prohibición del rey a imponer tributos sin previa consulta al Consejo del Reino constituido por representantes de la nobleza. Su pasaje más famoso ha sido interpretado como sentar las bases de juicio ante jurado: "Ningún" hombre libre "será agarrado o arrestado, o desnudado de sus derechos o posesiones, o proscrito o deportado, ni la voluntad que actuamos duramente en contra de él, excepto por el juicio legal de sus iguales o por el derecho común".

En la Carta Magna encontramos por primera vez el principio del debido proceso: “Ninguna persona, cualquiera que sea su estado o condición, podrá ser privada de su tierra ni de su libertad, ni desheredado, ni sometido a pena de muerte, sin que antes responda a los cargos en un debido proceso legal”. (“That no man of what estate o condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken nor imprisoned, nor disinherited, nor put to death, without being brought in answer by due process of law”- versión inglesa de 1354).

La Carta Magna de 1215, considerada la base de la ley británica, es el primer bloque de la Constitución de los ingleses, conformada por una serie de leyes y convenciones, en vez de un documento único. La Carta Magna tuvo una primera duración de diez semanas. El Rey Juan solicitó a Roma la revocatoria de este documento, lo que el Papa Inocencio III accedió, sumiéndose Inglaterra en la guerra civil.  A la muerte del Rey Juan, su hijo Henry III reeditó la Carta Magna.

En la legislación inglesa, el Parlamento, organizado en dos cámaras, la de los Lores, en la que estaban representados la alta nobleza y el clero, y la de los Comunes, conformada por representantes de la burguesía y de la pequeña nobleza territorial, se diferencia de las asambleas estamentarias del continente que limitaron el poder de los reyes con anterioridad al advenimiento del absolutismo.

El tránsito hacia las instituciones burguesas se inicia en Inglaterra, país donde el absolutismo fue bastante moderado y en el cual, antes que en cualquier otro del continente, la burguesía alcanza el predominio económico gracias a la llamada “revolución industrial”, la cual fue factible  por un cambio cultural que permitió la asimilación de las ventajas de la utilización de la maquinaria en la producción.

Comenzando el siglo XVIII, encontramos en Gran Bretaña sólidamente establecidas las instituciones de una monarquía constitucional, que sirvió de modelo a la primera Constitución escrita de la época moderna: la Constitución de los Estados Unidos de América adoptada el 17 de septiembre de 1787. Aunque para algunos tratadistas, los ingleses con el Instrument of Government de 1654, durante el período de Oliver Cromwell, crearían la primera Constitución escrita válida del mundo moderno, siendo considerado el prototipo de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 aún vigente en pleno siglo XXI. 

La Constitución en Roma y en la Edad Media

En el ambiente de la ciudad romana, existe una aceptación de una res publica diversa de los bienes privados, produciéndose la distinción entre derecho público y derecho privado. El vocablo latino constitutio lo usa ya Cicerón en su obra De Res Publica, tiene el sentido de forma de un régimen, pero además ius publicum o derecho público de la ciudad, involucrando el conjunto de disposiciones concretas de la autoridad, para dicho autor, la res publica tiene necesariamente un origen pacífico y consensuado. Cicerón fue el primero en utilizar el término constitución en su sentido actual; sin embargo, el término no significó para los romanos una garantía contra los abusos del poder, ni el ejercicio de los derechos individuales por parte de los ciudadanos, mucho peor para los esclavos que no eran considerados ciudadanos sino personas que requerían un curador, un representante legal.  En el derecho romano, Constitución era la ley que establecía el príncipe, ya fuese por carta, decreto, edicto, rescripto u orden. Cicerón observó la ventaja de la constitución “mixta” en lo que él llamó su “gran igualdad” faequabilitas magna, que solo puede existir bajo tal constitución. Esta gran igualdad no se supone que consistiera en la igualdad de las facultades materiales de los individuos. Todo lo que significaba era iguales derechos para los ciudadanos de una comunidad. De cualquier manera, incluso esta “igualdad de derechos” era entendida de una manera especial. Presuponía una gradación “por méritos” sin la cual la igualdad no se podía considerar auténtica. Tal como Cicerón resaltó: la igualdad en sí misma es desigual, ya que no reconoce las distinciones por méritos.[1]

Bien se destaca que el aporte del mundo romano a través del concepto de rem publica constituere se expresa al concebir al Estado como algo preexistente al pueblo y la Constitución como uno de los elementos de dicho poder del pueblo, siendo considerado de instrumento eficaz para organizar la comunidad política.[2]

                                                                          

La Edad Media no conoció el concepto de independencia del Estado, y por mucho tiempo se entendió por Constitución una regla o edicto emanado por la autoridad eclesiástica que era la detentadora del conocimiento asentado en los conventos y monasterios. En esta época se extienden las cartas, especialmente locales, que regulan la existencia de los burgos, marcando los derechos y garantías correspondientes al pueblo.  Con el tiempo, los comerciantes en los burgos y ciudades empiezan a conseguir influencia y a difundirse el criterio de que el ser humano es igual por naturaleza, en contraposición al influyente pensamiento de Aristóteles, convencido de las desigualdades entre los hombres.[3] Claro que para él era una desigualdad especial.

A partir del siglo XI, las villas y las ciudades crecen en número e importancia y se otorgan lineamientos de participación y dirección política. El término Constitutio del derecho romano es aplicado por la Iglesia a las reglamentaciones eclesiásticas que incluyen también a los civiles que moraban en sus amplias posesiones terrenales. Resalta la importancia del pensamiento de Tomás de Aquino y su concepción de la supremacía de la comunidad política. En esta época, existe la concepción de Ley Fundamental, en el sentido de Constitución, tal lo expresó el jurista Jellinek:

“Bajo el influjo de la doctrina aristotélica encuéntrese ya la concepción del dominium politicum, o sea de la autoridad limitada por la Constitución, como opuesta al dominium regale. En el siglo XVI aparece por vez primera el concepto de ley fundamental, lex fundamentalis. La lex fundamentalis tiene una fuerza superior a las demás leyes. El propio rey está obligado respecto de ella y no la puede modificar por sí solo. En lo época de Enrique IV, declaró en Francia Loyseau que las ‘lois fundamentales de l´Etat´ constituyen una limitación estricta del poder del rey. En Inglaterra, Jacobo I es quien habla por vez primera de fundamental laws, la cual considera como derecho divino. En la época d su hijo desempeña el concepto de ley fundamental un gran papel, en las luchas parlamentarias. El conde de Strafford fue acusado y juzgado porque quiso cambiar las leyes fundamentales de la monarquía. En el Derecho Público alemán se conoce el concepto de la ley fundamental desde la paz de Westfalia.” Y aclara: “La concepción de ley fundamental va, pues, unida de un modo especial a la antigua del contrato constitucional entre el rey y el país, especialmente en Inglaterra, donde la concepción de las relaciones contractuales entre rex y regnum han permanecido muy vivas a causa de las innumerables conformaciones de los derechos y libertades por la corona.” [4]

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[1] S.L. Utchenko, I.M. Diakonoff, La Estratificación Social de la Sociedad Antigua, en “Estado y clases en las sociedades antiguas” Akal Editor, Madrid, 1982, p. 8.

[2] Enrique Álvarez Conde, Curso de Derecho Constitucional. Vol. 1, Tecnos, Madrid, 3ra edición, 1999, p. 146.

 [3] “Mandar y obedecer no sólo son cosas necesarias, sino también convenientes, y  ya desde el nacimiento algunos están destinados a obedecer y otros a mandar” Política, op. cit. p. 22.

[4] Georg Jellinek, Teoría general del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, primera reimpresión en español, 2002, pp. 459-460.

Origen y Concepto Histórico de Constitución Política

Cuando se habla de Constitución de un Estado, necesariamente debe dársele el calificativo de política para diferenciarla de las demás especies de constituciones.[1]

Desde el siglo XVIII hasta el presente, la Constitución se ha convertido en el instrumento fundamental para limitar el ejercicio del poder de quienes lo detentan, buscando conseguir el ideal de equilibrio entre el individuo, amparado por una serie de libertades y derechos inviolables, y el poder del Estado. El propósito esencial de la democracia política liberal estaba encaminado a lograr un ejercicio restringido del poder (por medio de un sistema normativo, cuya más alta expresión era la Constitución), controlado mediante la fragmentación de las tareas del poder (legislar, ejecutivo-gobierno y judicatura).[2]

Es el pueblo soberano el cual, en ejercicio de su poder constituyente establece el documento constitucional en el que organiza el poder del Estado para logra su fin último de servir a la persona humana y promover el bien común. La Constitución es el fundamento del poder del Estado y de su sistema normativo. Es superior a toda manifestación de autoridad toda vez que crea y constituye a la autoridad (poder constituido), es quien determina la naturaleza del poder del Estado, quien organiza su funcionamiento y quien determina sus límites. Así, todo el poder del Estado nace de la Constitución y se ejerce conforme a ella al ser su fuente primera.[3]

En la antigüedad, hace tres mil años antes de nuestra era, los sumerios estructurados en ciudades-estado independientes (Uruk, Lagsh, Kish, Ur, etc), gobernados por déspotas, gobernantes absolutos dueños de un poder ilimitado, que no están sujetos a ninguna restricción ni a procedimiento legal o constitucional alguno,  dieron, en el trascurrir del tiempo, una importancia al Derecho para regular sus relaciones. En el Código de Hamurabi, que data de alrededor del año 1753 a.n.e., este rey babilónico expidió un Código estructurado en prólogo, cuerpo legal y epílogo siguiendo la tripartición de las anteriores legislaciones de los gobernantes sumerios, y en que regulaba las dotes matrimoniales, el pago de deudas, el comercio, tenencia de esclavos, y resarcimiento de ofensas, habiendo solamente quedado para la posteridad aquello de “ojo por ojo y diente  por diente” que corresponden a los parágrafos: 195.- Si un hijo ha golpeado a su padre, se le amputará su mano”; 196.- Si un señor ha reventado el ojo de (otro) señor se le reventará su ojo”; 198.- Si ha reventado el ojo de un subalterno o ha roto el hueso de un subalterno, pesará una mina de plata; 200.- Si un señor ha desprendido (de un golpe) un diente de un señor de su mismo rango se le desprenderá ( de un golpe) uno de sus dientes”; 209.- Si un señor ha golpeado a la hija de (otro) señor y motiva que aborte, pesará diez siclos de plata por el aborto causado; 210.- Si esta mujer muere, su hija recibirá la muerte”.[4] Se trata de un derecho centrado en la compensación de las acciones entre iguales, y de reparación entre desiguales; y algunas de sus penalidades se mantienen actualmente en la cultura musulmana, en la cual existe unidad entre derecho y religión. El artículo 152 del Código Penal sudanés, promulgado en 1991 y vigente en el 2009, prevé una pena máxima de cuarenta latigazos para toda persona, hombre o mujer, “que comete un acto indecente, un acto que viola la moralidad pública o que utiliza vestimentas indecentes”. Todavía en el año 2010, un tribunal de justicia iraní condenó a la pena de muerte a una mujer por adulterio. No nos  asombremos, la novísima Constitución ecuatoriana de 2008, le da categoría constitucional a la justicia indígena, que aplica el castigo corporal en sus jurisdicciones, en calidad de comportamiento ancestral. Empero, en pleno siglo XX1, en el mundo musulmán, donde rigen las leyes contra la blasfemia de creencias que contradicen sus doctrinas teológicas, se ha producido una expresión espontánea de animosidad anticristiana que trasciende regiones y etnias, una intolerante cristofobia que ha causado persecuciones y miles de cristianos asesinados, así como la oposición militante a cuanto se asemeje a la cultura occidental.  En demostración de tolerancia, en Ecuador existen a la fecha tres centros iraníes de enseñanza del islam, en Quito, Guayaquil y Cuenca, desconociéndose que en Teherán existan centros de enseñanza del catolicismo.

En la China existía también una civilización avanzada en lo político similar a las ciudades-estado griegas, pero se trataban de organizaciones políticas autocráticas (sistema de gobierno en el cual la voluntad de una sola persona es la suprema ley), donde no se planteaba el conflicto expuesto en Grecia entre el poder y la libertad. Dos filósofos se destacaron en la antigüedad, Lao -Tsé, a quien le pertenecen estos aforismos: “Quien conoce a los hombres es inteligente. Quien se conoce a sí mismo es iluminado”, “Morir y no perecer, es la verdadera longevidad”. Considerado el fundador del Taoísmo, que establece la existencia de tres fuerzas, una activa, una pasiva, y una tercera conciliadora, donde las dos primeras se oponen y complementan, con similitud con la doctrina dialéctica de la tesis, antítesis y síntesis expuesta por Fitche y que se remonta en la cultura occidental a Heráclito, quien plantea  a la contradicción como esencia de la vida; las enseñanzas de Lao Tsé parten del concepto de unidad absoluta y al mismo tiempo mutable y propugnaba la vida en armonía con la naturaleza. El otro pensador de gran influencia en China es Confucio, este último planeaba un mensaje de acción y bienestar general basado en no hacer a otro lo que no se quiere para sí, cuyo legado se ha mantenido en su cultura. Confucio no dejó su pensamiento sistematizado en textos, siendo transmitido a través de sus discípulos. Planteaba para los actos externos cinco virtudes: bondad, honradez, decoro, sabiduría y fidelidad. Su concepto de gobierno era paternalista, obligando a los individuos a cumplir rigurosamente con el Estado para conseguir el bien común, lo que ha influenciado hasta el presente en la sociedad china. El Confucionismo, conjunto de doctrinas morales y religiosas predicadas por los seguidores de Confucio, a la época de la reunificación ejecutada por Quin Shi Huang alrededor del 221 a.n.e., ya era una doctrina definida que propugnaba el culto a los antepasados, y por ende, a la autoridad.   

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[1] La constitución apostólica (del latín Constitutio apostolica) es el más alto nivel de decreto emitido por el Papa de la Iglesia Católica. La primera fue Ad Universalis Ecclesia (1862) de Pío IX, constitución papal sobre las condiciones de admisión a las órdenes religiosas en la que se prescriben votos solemnes a los hombres. La última del siglo veinte, Universi Dominici gregis (1996) de Juan Pablo II, prescribe normas sobre la elección del Romano Pontífice.

[2] Álvaro Echeverri, Teoría Constitucional y Ciencia Política, Ediciones Librería del Profesional, quinta edición, Bogotá, p. 233.

[3] Rafael Oyarte, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador, 2014, p.2.

[4] Código de Hamurabi, primera reimpresión, Cárdenas Editores, México, 1992. pp. 114-115.

PRINCIPIOS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

Al respecto tenemos que referirnos a los Estados Unidos y a su Constitución que data de 1787 y en vigencia desde 1788, que tuvo desde su inicio el carácter de documento jurídico, y que por tanto de aplicación directa e inmediata por parte del poder judicial, por eso la interpretación de todo el derecho desde la óptica de la Constitución (caso Marbury vs. Madison) es una característica histórica de la experiencia americana. En los países de influencia europea continental, y principalmente francesa, la Constitución es una mera declaración política de principios. De ahí se entiende el ordenado desarrollo constitucional norteamericano, y los vaivenes que sufren los países de influencia europea constitucional, entre los que se encuentran los latinoamericanos.   

En cuenta lo expresado, el maestro Hoyos recuerda que existen varios principios orientadores de la interpretación constitucional, y citando a los principios propuestos por Konrad Hesse, los comenta así: Primero: El de la Unidad de Constitución. Según este principio, la norma constitucional no se puede interpretar en forma aislada sino que debe considerarse dentro del conjunto constitucional. Este principio había sido ya postulado en el siglo XVIII por James Madison en El Federalista (número 40) “existen dos reglas de interpretación, dictadas por la razón y fundadas en la razón. Una es que cada parte del texto debe, de ser posible, redactarse de forma que persiga un mismo fin. La otra es que, cuando diversas partes del texto no pueden ser vistas en forma coincidente, la menos importante debe ceder a la parte más importante”. Segundo: El de la Concordancia Práctica. Según este principio los bienes constitucionalmente protegidos deben ser coordinados y ponderados en un momento dado, y frente a un caso concreto el juez  constitucional tiene que establecer prioridades, porque a veces entran en conflicto derechos fundamentales previstos en normas de la Constitución. Tercero: El principio de eficacia integradora de la Constitución, en virtud del cual uno de los propósitos fundamentales de ésta es lograr la unidad política del Estado y de todos sus componentes, y hacia allá hay que dirigir una serie de decisiones. Cuarto: El principio de la fuerza normativa de la Constitución. Es decir que todo el ordenamiento jurídico debe interpretarse de conformidad con la Constitución. En otras palabras, si una ley admite dos interpretaciones o más, debe escogerse aquella que sea más conforme con la Constitución, lo que los alemanes llaman die verfassung konforme Auslegung von Gesetzen, es decir, que todo el ordenamiento jurídico debe interpretarse de conformidad a la Constitución.

Existen otros intentos doctrinales como el del profesor argentino Segundo Linares Quintana, quien basado en la jurisprudencia y la doctrina de su país, indica siete reglas para la interpretación constitucional, a saber: 1) debe prevalecer el contenido finalista de la Constitución, que es garantizar la libertad y la dignidad humanas; 2) debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y práctico; 3) las palabras de la Constitución deben ser interpretadas en su sentido general y común, a menos que sea claro que el creador de la norma se refirió a un sentido técnico-legal; 4) debe ser interpretada como un todo, como un conjunto armónico; 5) hay que tener en cuenta las situaciones sociales, económicas y políticas que existen al momento de realizarse la interpretación; 6) las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio restrictivo; y 7) los actos públicos se presumen constitucionales si mediante la interpretación pueden ser armonizados con la ley fundamental.[1]

Al establecer la eficacia normativa y aplicación directa de la Constitución como norma jurídica, Riccardo Guastini resalta que la interpretación extensiva del texto constitucional que se verifica el la presencia de sus principios y normas sobre todo el ordenamiento jurídico, hace posible atreves de los mismos buscar soluciones a los problemas jurídicos más simples; y directa aplicación de la Constitución para resolver no solo los conflictos entre los poderes del Estado o entre éste y las personas, sino también para resolver los conflictos entre particulares.

La aplicación y eficacia directa de la Constitución implica que los jueces y los demás operadores jurídicos, incluyendo los particulares, habrán de tomar a la Constitución como una regla de decisión, con las siguientes consecuencias: a) habrá de examinarse y compararse todas las normas con las disposiciones constitucionales, para determinar de forma legítima si hacen parte o no del ordenamiento jurídico; b) en la solución concreta de conflictos jurídicos  habrá de aplicarse directamente la Carta fundamental; y, c) habrá de interpretarse todo el ordenamiento conforme a la Constitución .[2]

Paolo Comanducci en su texto “Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico”, distingue al constitucionalismo como una concepción teórica acerca del derecho, del constitucionalismo en calidad de modelo constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales, considerando a su vez al neoconstitucionalismo una teoría del derecho que atenta a los cambios normativos que han tenido lugar en los ordenamientos jurídicos occidentales y postular la necesidad de una ciencia jurídica normativa que no solamente describe los derechos y deberes de los ciudadanos de acuerdo a lo que establece determinado ordenamiento jurídico, sino que tiene de cometido valorar  dichos contenidos desde el entramado axiológico (teoría de valores) de la Constitución; es también una ideología que se muestra proclive a entender que  puede subsistir actualmente una obligación moral de obedecer a la Constitución y a las leyes que son conformes a la Constitución. Comanducci es un acerbo crítico del neoconstitucionalismo contemporáneo, al que lo considera una especie de iusnaturalismo, encontrando un vínculo inaceptable entre Constitución y moral. 

        

En criterio de Luigi Ferrajoli, uno de los connotados neoconstitucionalistas, en su texto Derechos y garantías. La Ley del más débil (Madrid, Trotta, 1999), la validez de las normas infraconstitucionales está condicionada a su conformidad con las normas constitucionales. El neoconstitucionalismo no se limita a describir los logros del proceso de constitucionalización, sino que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliación. Por ello es una ideología. Este criterio ideológico es aplicado en la Constitución de la República del Ecuador de 2008, en el Título de  Derechos, y de manera específica en su Art. 11, y que lo analizaremos de manera exhaustiva en el Tomo II de nuestro trabajo.  Ante la crisis del Estado de legalidad, propone un Estado cuyo fin primordial tenga la satisfacción de los derechos fundamentales de las personas, en donde la Constitución condicione el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y las políticas públicas. El neoconstitucionalismo tiene influencia particular en nuestros países bolivarianos que han aplicado dichos conceptos en sus flamantes constituciones políticas.   

Hay una importante crítica de Comanducci al neoconstitucionalismo como ideología: la disminución del grado de certeza del derecho derivada de la técnica de “ponderación” de los principios constitucionales y de la interpretación “moral” de la Constitución. Esta falta de certeza vista como una cuestión de grado, agrava la de por sí inevitable indeterminación del Derecho. Concordamos que la ponderación lleva a la autonomía personal del juzgador o aplicador del derecho y a la existencia de varias respuestas a una misma situación. Por lo que el juzgador debe poseer un alto nivel de preparación, cercano a la excelencia.

En resumen, para Comanducci  el neoconstitucionalismo es a la vez una teoría del derecho que atenta  a los cambios normativos que han tenido lugar en nuestros ordenamientos jurídicos, trata de dar cuenta de ellos adecuadamente y postula la necesidad de una ciencia jurídica normativa, una ciencia jurídica que no sólo describe los derechos y deberes de los ciudadanos de acuerdo con lo que establece determinado ordenamiento jurídico, sino que tiene como cometido valorar dichos contenidos desde el entramado axiológico de la Constitución, es también una ideología y es por último una metodología.

En el prólogo al libro Los fundamentos de los derechos fundamentales, (Trotta, edición 2009) se cita a Ana Pintore, cuya crítica se centra en el peligro de dejar a la democracia política cautiva de los jueces: “una tesis como la de Ferrajoli, que insiste en la rigidez de las Constituciones, la indisponibilidad de los derechos y su prioridad sobre la democracia política, ¿no se asienta en una peligrosa subestimación del carácter problemático, equívoco, del contenido semántico de los propios derechos? ¿no encierra, acaso, el peligro de dejar a la democracia política cautiva de quienes, en última instancia, tienen que interpretar y aplicar dicho contenido?” Esto es, un hiperconstitucionalismo de una Constitución gestionada por expertos (los jueces) que programan las soluciones políticas de una sociedad.

Siendo tan agudo el asunto, podríamos decir que existe una falencia en nuestros pueblos respecto al conocimiento del constitucionalismo expresado en un conjunto de tendencias, estudios, ideas y teorías que destacan el fundamental papel que desempeñan las Constituciones en la vida política de los Estados, sumado a una falta de discusión académica sobre el tema.

Para responder a este interrogante, debemos preguntarnos primero ¿Qué es la Constitución Política?

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[1] Ibíd., pp. 19-20.

[2] Ignacio De Otto, Derecho Constitucional sistema  de fuentes, Editorial Ariel, Barcelona, España, 1997,  p.76.

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Existe consenso que el constitucionalismo moderno, entendido como modelo que restringe el poder con la finalidad de garantizar los derechos, tiene su inicio en los Estados Unidos y se halla en el propio origen de su historia. Habiendo en los últimos tiempos crecido en el derecho occidental las concepciones jurídicas desde el Estado de Derecho hacia el Estado Constitucional. De hecho, el papel que juega la Constitución en los actuales sistemas jurídicos ha llegado a condicionar con intensidad el discurso filosófico-jurídico, hasta el punto de fundar una nueva teoría del Derecho aún por definir, cuyo presupuesto sería el “paradigma del constitucionalismo”, o “el paradigma del Estado Constitucional de Derecho” manifestado por el jurista italiano Luigi Ferrajoli,[1] lo que hace inviable una concepción positivista estricta del Derecho.

 En la concepción de Ferrajoli, el constitucionalismo es un sistema de vínculos sustanciales, o sea de prohibiciones y de obligaciones impuestas por las cartas constitucionales y precisamente  por los principios y derechos fundamentales por ellas establecidos a todos los poderes públicos, incluso legislativo.

La garantía jurídica de efectividad de vínculos reside en la rigidez de las constituciones asegurada a su vez, en las cartas constitucionales de la segunda posguerra, por un lado por la previsión de procedimientos especiales para su reforma, y por otro por la creación del control jurisdiccional  de constitucionalidad de las leyes. El resultado es un nuevo modelo de derecho y de democracia, el Estado constitucional de derecho, que es fruto de un verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista del Estado legislativo de derecho (recordemos que para el positivismo, cuyo mayor representante es Auguste Comte, tan sólo las ciencias empíricas, pertenecientes a la experiencia, se erigen en la adecuada fuente del conocimiento). En esta evolución se ha pasado del Estado Monárquico, el Estado liberal, al Estado Social de Derecho, posteriormente al Estado Democrático social, al Estado Constitucional de Derecho, y finalmente al futuro Estado Socialista, que representa ideológicamente la mayor conquista de solidaridad e igualdad social de la humanidad.

 Este modelo garantista de la democracia constitucional implica cambios tanto en el derecho cuanto en la democracia política. El modelo garantista, en cuanto normativa del derecho, cumple una función de limitación del poder y de protección de los derechos del ciudadano. La legitimidad del sistema político aparece condicionada a la tutela y efectividad de los principios y derechos fundamentales. Implica también la relación entre derecho y lógica. Con estos elementos construye su concepción del derecho como sistema de garantías que no pueden sino ser la “ley del más débil”.

Implica otorgar el papel normativo que corresponde a la ciencia jurídica en relación con el derecho vigente. Supone reconocer a los derechos por sí mismos, existencia y carácter normativo y vinculante con las consecuencias que de ello derivan. El constitucionalismo representa el complemento del Estado de derecho como una extensión que comporta la sujeción de la ley de todos los poderes, incluidos los de la mayoría, y por tanto la disolución de la soberanía estatal interna: en el Estado constitucional de derecho no existen poderes soberanos, ya que todos están sujetos a la ley ordinaria y/o constitucional.

Este cambio de paradigma se ha extendido, por otro lado, al menos en el plano jurídico y normativo, también al derecho internacional.

El constitucionalismo no es por tanto solamente una conquista y un legado del pasado,  quizá el legado más importante del siglo XX. Es sobre todo, programa normativo para el futuro. Debemos reconocer a Luigi Ferrajoli ( Florencia, 1940), el concepto de democracia constitucional, estructurada de democracia pero con derechos fundamentales y con división de poderes, es decir democracia sustancial,  en el que emplea un rigor lógico formal, formación filosófica y conocimiento jurídico, acompañado  de un compromiso civil, lo que le ha convertido a mi ver, en el gran jurista del finales del siglo XX.

El futuro del constitucionalismo jurídico,  y con él el de la democracia está confiado a una triple articulación y evolución: hacia un constitucionalismo social, junto al liberal; hacia un constitucionalismo de derecho privado, junto al derecho público; hacia un constitucionalismo internacional, junto al estatal.

La historia del constitucionalismo es la historia de una progresiva extensión de la esfera de los derechos: de las constituciones del siglo XVIII, al derecho de huelga y a los derechos sociales en las constituciones del siglo XX, hasta los nuevos derechos a la paz, ambiente, a la información y similares, hoy en día reivindicados y todavía no todos constitucionalizados. Una historia no teórica, sino social y política, dado que ninguna de las diversas generaciones de derecho ha caído del cielo, pues todas han sido conquistadas por otras tantas generaciones de movimiento de lucha y revueltas: primero liberales, luego socialistas, feministas, ecologistas y pacifistas.

El también jurista italiano Riccardo Guastini se pregunta ¿qué distingue la interpretación de la constitución de la interpretación de cualquier otro texto normativo?, planteando la hipótesis de que la especificidad de la interpretación constitucional afecta: a) los agentes de la interpretación; b) las técnicas interpretativas; c) los problemas de interpretación constitucional.

Conforme lo expresa Arturo Hoyos, magistrado de la Corte Suprema de Panamá, se debe destacar que la interpretación constitucional es una especie de interpretación jurídica, pero que se diferencia de ésta por: 1) su objeto (textos de valor constitucional); 2) sus finalidades (actuación de la Constitución, integración del ordenamiento constitucional, control formal y material de las leyes y otros actos de autoridad, elegir la solución constitucional más correcta y defensa de la Constitución, como lo predica el artículo 203 de la misma) [ Art. 429 Constitución de Ecuador]; 3) por su actor: la Corte Constitucional es el máximo órgano del control e interpretación de la constitucionalidad de las leyes y de administración de justicia en esta materia; 4) por una serie de principios esenciales que la animan, y 5) por su matiz política, no en sentido de política partidista (este tipo de interpretación político-partidista le estaría vedada al juez constitucional porque el art. 209 de la Constitución [Art. 174 Constitución Ecuador] señala que los cargos del órgano judicial son incompatibles con toda participación en la política), sino porque mediante ella se condicionan y controlan las actuaciones de los órganos políticos del Estado, y mediante la interpretación constitucional se les da en ocasiones una solución jurídica a conflictos políticos.[2]

En cuanto a los métodos tradicionales de interpretación y de la interpretación constitucional, el maestro Hoyos recuerda los cuatro métodos para interpretar las normas jurídicas señaladas por el alemán Friedrich Karl von Savigny, fundador de la escuela histórica del derecho: el método gramatical, el histórico, el lógico y el sistemático, y que han sido aplicados por muchos tratadistas a la interpretación de la Constitución. Pero esos métodos son insuficientes porque la tarea fundamental de la interpretación constitucional enfrentada con normas de tipo general, estriba en su concretización. Por eso ciertos autores entienden la interpretación constitucional como concretización de estándares de tipo general a situaciones de tipo concreto; pero a su vez, ese es uno de los grandes problemas de la interpretación constitucional, puesto que una misma norma constitucional puede ser concretizada por el juez constitucional pero también puede serlo por el legislador, llegando incluso a resultados en su momento dado divergentes.[3]

El método de interpretación tradicional consistía en la subsunción, esto es que el caso particular se remite a la norma general. En el nuevo constitucionalismo, se aplica el método de la ponderación, aplicar varios principios provenientes de diversas ciencias, para lograr un equilibrio entre dos derechos.

Debemos al reputado jurista alemán Robert Alexy en su obra “Teoría de los derechos fundamentales” (Theorie Der Grundrechte, 1986), el análisis de la ponderación considerada racional tanto desde el punto de vista teórico, como desde el punto de vista práctico. En su anterior obra Teoría de la argumentación jurídica, (Theorie Der Juristichen Argumentation, 1978), Alexy elabora complejas fórmulas de reglas y formas del discurso práctico, y en la edición española se agregan respuestas a las críticas a sus propuestas, en especial respecto a la concepción procedimental de la corrección práctica, y  la tesis del caso especial.

        

En la concepción de Alexy, existen dos operaciones fundamentales de aplicación jurídica; la subsunción y la ponderación. La subsunción en la justicia es resolver el problema de cómo lograr dar una adecuada solución a un determinado caso concreto de acuerdo con las normas del derecho positivo vigente, o mejor, cómo a partir de una proposición jurídica general, obtener una proposición jurídica individualizada.

Ante la argumentación, entre otros, de Habermas o Schlink, de que la ponderación se lleva a cabo de manera arbitraria, sin que se pueda ofrecer una única respuesta correcta para los casos que se aplica, dice Alexy que la legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad; cuanto más racional sea la ponderación, más legítima será la práctica de ponderaciones. Así, el fundamento de la teoría de las normas, por una parte, de la subsunción, y por otra, de la ponderación, es la diferencia entre reglas y principios. Las reglas son normas que ordenan algo definitivamente, son mandatos definitivos. Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización. El núcleo de la ponderación consiste en una relación que se denomina “ley de ponderación” y que se la plantea de la siguiente manera: Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia de la satisfacción del otro. Cuanto mayor sea el grado de satisfacción de una parte, tanto mayor será el grado de insatisfacción de la otra parte. “La ley de la ponderación permite reconocer que la ponderación puede dividirse en tres pasos. En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro”.[4]

Para la jurista colombiana Sandra Morelli Rico, en “Interpretación constitucional e ideología”, la interpretación constitucional se caracteriza por su finalidad práctica, orientada a determinar el alcance y el sentido de una o varias normas jurídicas, con la finalidad de permitir su aplicación adecuada, sirviéndose de varios recursos con el fin de garantizar su objetividad, su neutralidad, y por esta vía realizar los valores de certeza y seguridad jurídica.

La interpretación constitucional latinoamericana ha estado llena de problemas que nacen de su propia estructura con dos vertientes, la europea continental y la norteamericana, y que han sido una de las razones de su inestabilidad política y jurídica.[5] Hemos querido conciliar dos principios que se estructuraron  en distinta forma, e inclusive la novísima Constitución ecuatoriana de 2008,  todavía se maneja entre dos corrientes, la interpretación difusa y la interpretación concentrada (Art. 428). A más que sólo recientemente los tratadistas de la región le han dado la trascendencia que merece.

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[1] Alfonso García Figueroa, La Teoría del Derecho en Tiempos de Constitucionalidad, en “Neoconstitucionalismo (s)”, Editorial Trotta, Madrid, 2005, pp. 160-161.

[2] Arturo Hoyos, La Interpretación Constitucional, Edit. Temis, Bogotá-Colombia, 1998, p. 5.

[3] Ibíd. p.13. 

[4] Robert Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Palestra Editores, Lima, Perú, 2010. p. 460.

[5] “Esa reconocida esquizofrenia de un derecho constitucional que se inspiraba en Estados Unidos y del resto del derecho que seguía la matriz europea específicamente francesa, predominó en líneas generales por estas tierras universitarias y judiciales americanas, de ahí que se explique que en muchos ordenamientos resulta más dificultoso y selectivo la aplicación del derecho constitucional que el resto del derecho”, Rodolfo Luis Vigo, prólogo al texto Interpretación Constitucional, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Coordinador. Tomo I. Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2005, p. XIV.