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domingo, 9 de junio de 2019

ALFARO Y GARCÍA MORENO, DOS PERSONAJES PERSEGUIDOS POR SU DESTINO


Al no desenvolverse en una sociedad de capitalismo industrial, los atributos de puntualidad, innovación, eficiencia, cumplimiento de lo contratado y valorización del tiempo de trabajo, y del tiempo como categoría, son obviados por nuestros connacionales. Estas críticas dadas en el siglo XIX, aparecen latentes en pleno siglo XXI, lo que demuestra que, si no existe un impulso ético, las sociedades cambian para mejor muy lentamente:

“Entre otras de sus notables peculiaridades debe señalarse la de que la puntualidad, estimada por algunos como una virtud, ellos la consideran como un vicio pernicioso. Su hábito inveterado de demora, y el uso de la palabra mañana, han sido tema obligado de cuantos han escrito sobre el Ecuador. Nada debe hacerse hoy día; todo se deja para mañana, y cuando llega el mañana, se deja para mañana otra vez. La igualdad de la temperatura y de la duración de los días, y la idea de que mañana será lo mismo que hoy, tienen, en mi opinión, mucho que hacer con el asunto” ….
“Pero es menos posible aún, convenir con su general disposición a no hacer caso de la santidad de los contratos, a repelerlos y proponer reclamos ulteriores; y como resultado natural de esta costumbre, hay un recelo y desconfianza universales. No tienen los mismos sentimientos que otros pueblos acerca de estos asuntos; o, en otras palabras, su código de honor es diferente al nuestro. En muchos países se considera como obligación decir: ‘Señor, su palabra vale tanto como un cheque’; pero, por razones en las que no necesito insistir, se está dispensando del uso de esta frase en el Ecuador.” (Edward Whimper, 1880, tomado de Travels amongst the great Andes of the Equator, Viajes a través de los majestuosos Andes del Ecuador. Edward Whymper, Abya-Yala, Quito, 1993, Págs.167-183, 377-385, citado en Ecuador en los ojos de afuera, p. 157).

Ante toda esta realidad se enfrentó Gabriel García Moreno, también otros ecuatorianos ilustres lo hicieron, tal Vicente Rocafuerte y Galo Plaza Lasso, pero García Moreno con más empeño, sin desconocer que él mismo fue parte de ese desorden. Su programa modernizante requería de un soporte ideológico afín que sólo lo podía encontrar en la iglesia católica, pese a la calidad de algunos de sus miembros. Tanto que escribió: “ha llegado al colmo la escandalosa disolución y la bárbara ignorancia del sacerdocio ecuatoriano. Yo he tenido que expulsar al clérigo que en poco tiempo ha seducido y deshonrado a tres muchachas de familias honradas, y llevaba camino de emular al Don Juan de Byron. Las seducciones intra confessionem son muy repetidas; y no hay justicia, no hay freno para los disolutos. El clero se envilece y la sociedad se pierde.” (Carta de García Moreno a Ignacio Ordóñez, en Wilfrido Loor Cartas de García Moreno, Tomo III). Además, interpreto que el creciente apego a la religión católica conforme llegaba a la ancianidad, hay que encontrarlo en que ninguno de sus hijos sobrevivió a los pocos años, lo que debió llevarlo a calmar su dolor y encontrar resignación en la religión a la que defendió con fanatismo integral. Sabe que su fin está próximo “Voy a ser asesinado. Soy dichoso de morir por la Santa Fe”, le escribe a su amigo presidente de la Cámara del Senado.

Me quedo con estas palabras que reflejan, a su manera, su preocupación por los más desvalidos, de quien provenía de las clases dominantes, y su mentalidad de que sólo la educación nos hará libres, entendida no sólo como elemento moralizador sino “condición esencial de la civilización y de la libertad”:

“A la gente campesina hay que hacerle el bien por la fuerza; pero para que el uso de esta sea lícito, es necesario primero que la justicia le dirija y segundo que no quede otro medio de hacer el bien. Cierto es que la ley que declara obligatoria la instrucción primaria conmina con multas a los que no la dan o hagan darla a los niños que están a su cuidado; pero es claro que antes de aplicar este castigo deben emplearse otros medios menos fuertes, como las represiones y amenazas verbales, cuando los consejos sean insuficientes. Sin castigo alguno he conseguido que en la escuela que sostengo a mi costo en Guachalá envíen los indios a sus hijos dos veces por semana, imponiéndoles esta obligación en vez de la faena de longos. Por otra parte la justicia exige que se haga respetar y obedecer la ley por los más poderosos, por los habituados a violarla, es decir, los ricos y propietarios. Principie, pues, por estos, amenazándoles con las multas si no enseñan o hacen enseñar a los hijos de sus peones y criados; y entonces pase a los pobres campesinos y a los indios sueltos, los cuales sin necesidad de multa, harán lo que hagan los señores Holguín, Villagómez, Alvarez, etc.” (Ricardo Pattee, Gabriel García Moreno y el Ecuador de su tiempo, Edit. JUS SA, México, tercera edición, 1962, pp. 325-326).

Muchos se preguntarán, si García Moreno es el presidente más representativo del Ecuador ¿pero en dónde queda Eloy Alfaro, a quien incluso una encuesta de una revista nacional lo declaró el ecuatoriano más importante de todos los tiempos?

Apasionados que somos los ecuatorianos, los conservadores y personas de derecha se han pronunciado por exaltar a Gabriel García Moreno, y los liberales, a Eloy Alfaro Delgado, y en consecuencia, a denostar al adversario, considerado enemigo. Incluso un gran promotor cultural del Ecuador, Benjamín Carrión, escribió un texto adverso a García Moreno denominado El Santo del Patíbulo; Roberto Andrade, uno de los victimarios de García Moreno, escribió la exaltación Vida y muerte de Eloy Alfaro, donde dice de Alfaro a raíz de su muerte “Se realizó un presentimiento que le acompañó en toda su vida de lucha; pero que nunca le aterró, porque creyó inevitable un fin tan trágico”.[1] Por su parte un acérrimo conservador, Wilfrido Loor, escribió una amplia biografía de Eloy Alfaro, en tres tomos, denominada Eloy Alfaro por Wilfrido Loor, Quito Ecuador, 1947, impreso en Editora Moderna. 

Por su formación religiosa católica, para Gabriel García Moreno la gran potencia Estados Unidos de América, país protestante, no era modelo a seguir, su mirada se dirigió a la católica Francia. Por su parte Alfaro se apoyó en el capital norteamericano e inglés para el financiamiento de sus obras. Pero ni en García Moreno el centro de su actuar era la religión, ni en Alfaro la política.

García Moreno y Alfaro querían un país unido, el primero inició la gran obra de construcción del ferrocarril de Guayaquil a Quito, y el segundo lo concluyó, también ambos gobernantes aspiraban mejores condiciones de vida para la población. Ambos fueron desarrollistas. La diferencia la encontramos en el cómo.

García Moreno era un hombre de cultura, profesor universitario, sus conocimientos eran resultado de la reflexión y del estudio, de una instrucción formal que lo llevaba a aplicar las formas de la ley en su beneficio, incluso fue el primero en implementar la consulta popular. Estimuló la educación superior dando impulso a la ciencia y tecnología creando la Escuela Politécnica dirigida por científicos alemanes. Su solución para el país estaba basada en un criterio aún actual, la educación del pueblo.

Alfaro hombre de gran valentía, era un personaje de acción y su instrucción de una cultura no formal estaba basada en la observación, por lo que su actuar era adaptar la ley al interés de la causa (Loor, buscando ser imparcial escribe: “Alfaro sabía mandar, no era maniquí de sus Ministros. ¡Ay del Ministro que desobedeciese sus órdenes! Pero como su instrucción era escasa y no muy grande su criterio y alcance políticos, fácilmente se dejaba engañar.[2]). En ninguna de sus administraciones llegó al poder por elecciones directas. Alfaro tuvo que enfrentar una oposición fanática y desenfrenada de la Iglesia y de los conservadores que lo consideraban un enemigo de la religión católica, a lo que tuvo que dedicar gran parte de la acción gubernamental, pese a lo cual realizó una considerable obra pública. Fue un luchador incansable por la libertad de nuestra América. Su mensaje estaba basado en el enfrentamiento contra la injusticia social, necesario para su época, pero lo que un pueblo demanda de un presidente no es que sea un luchador, sino un estadista. En palabras de Aristóteles, quien dirija un gobierno practicable, que impulse medidas de sencilla y segura implementación (Política, Libro 6, capítulo I).

En su Enciclopedia de la Política, Rodrigo Borja, dice del estadista “es el hombre de Estado, gobernante serio y eficaz, que domina las ciencias políticas y además el arte de conducir a los pueblos. Es el teórico y práctico del poder. No todo político es o puede ser estadista”. García Moreno es quien está más cerca de esta definición.

 La herencia política de García Moreno fue el Partido Conservador, que fue perdiendo paulatinamente protagonismo en la vida nacional hasta extinguirse, mientras que Alfaro nos dejó el alfarismo, una tendencia dentro del liberalismo que no aceptó las reglas del juego democrático y se decantó por el cambio impulsivo, donde sólo se tenía derechos por una causa mayor y que ha tenido seguidores hasta la actualidad. Creo que ambas tendencias desestimaron la importante relación entre ética y política basada en la ética de las consecuencias, pues todo problema político, es al final, un problema ético.



Autor:
Dr. César Bravo Izquierdo
Constitucionalista.




[1] Roberto Andrade, Vida y muerte de Eloy Alfaro, primera edición: York Printing Co., 1916, Nueva York, USA; segunda edición: Editorial El Conejo, 1985, facsímil de la primera edición, Editorial Printer Colombiana Ltda, Bogotá Colombia, p. 474.
[2] Eloy Alfaro por Wilfrido Loor, 1895-1901, Quito Ecuador, 1947, Tomo II, Impreso en Editora Moderna, p. 657.

jueves, 6 de diciembre de 2018

LAS CONSULTAS POPULARES EN LA CONSTITUCION de ECUADOR.

Desde la vigencia en 2008 de la Constitución, hasta 2018, no se ha aceptado ni realizado una consulta popular a nivel nacional propuesta por la ciudadanía. Se han esgrimido múltiples circunstancias, pero la manifestación directa de la ciudadanía no ha sido posible, convirtiéndose en un simple texto, sin vida real. Un grupo de jóvenes agrupados bajo la denominación “Yasunidos” en referencia a la protección del sector amazónico Yasuní pretendieron convocar a consulta popular para evitar exista extracción petrolera en esa zona, pero el Consejo Nacional Electoral les puso todo tipo de obstáculos, y la pretendida consulta no se dio.

En el mes de junio de 2014, el bloque legislativo del movimiento gobernante Alianza País presentó a la Corte Constitucional su propuesta de diecisiete enmiendas a la Constitución. Cinco meses después, la Corte dio paso a la tramitación de dieciséis de las diecisiete enmiendas, entre las que se encuentra la eliminación de la frase “sobre cualquier asunto” contemplada en el artículo 104 de la Constitución. Esta eliminación de la frase “sobre cualquier asunto” está en contradicción con el propio espíritu de la Constitución y su reconocimiento de la progresividad de los derechos señalado en el numeral 8 del artículo 11: “El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos”. La mencionada eliminación constituye una regresión de derechos, inadmisible en un Estado constitucional de derechos y justicia.

La Corte Constitucional, en su calidad de garante de la Constitución tiene legitimidad en sus sentencias o resoluciones, empero cuando éstas declaran regresión de derechos, pierde credibilidad, y especialmente atenta contra la seguridad jurídica.
Con las Enmiendas a la Constitución aprobadas en 2015 por el pueblo ecuatoriano, el texto definitivo de este artículo quedó de la siguiente manera:
Es de nuevamente recalcar, que en caso de la consulta popular se requerirá dictamen previo y vinculante de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas propuestas. Esto por el carácter garantista de la Constitución que ejerce la Corte Constitucional al ser el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia. (Art. 429 Constitución).

A partir del retorno a la democracia, desde 1978, se han realizado tres formas de democracia directa: el referendo constitucional, la consulta popular y la revocatoria del mandato.
La primera se realizó el 15 de enero de 1978, Referendo, organizado por la Junta Militar de Gobierno, para la aprobación de una nueva Carta Política; la nueva Constitución obtuvo el 435 de la votación; la Constitución de 1945 Reformada, el 34% y Nulos, 23%. En 1986, Referendo, convocado por presidente León Febres Cordero para permitir que ciudadanos sin afiliación política partidista puedan ser candidatos; el pronunciamiento fue por el No, 56,85%, por el Sí, 24,96%, Nulos, 6,74%, Blancos, 11,43%. Año 1994, Referendo, convocado por presidente Sixto Durán Ballén, con siete preguntas, seis de las cuales fueron aprobadas, entre ellas, permitir que ciudadanos sin afiliación política puedan ser candidatos. Año 1995, Consulta Popular, convocada por presidente Sixto Durán Ballén, con once preguntas, ninguna de las cuales fue aprobada. Año 1997, Referendo, convocado por Fabián Alarcón, 14 preguntas, entre las cuales ratificar el cese de funciones de Bucaram y su propia designación como presidente de la República, y que el Congreso reformara la Constitución; todas fueron aprobadas. El Sí, 43%, No 24%, blancos 11%, Nulos 12%. Año 2006, Consulta Popular, convocada por Alfredo Palacio, con tres preguntas de índole social, todas fueron aprobadas: Sí 66%, No 7%, Blancos 19, Nulos 8%. Año, 2007, Consulta Popular convocada por presidente Rafael Correa para convocar una Asamblea Constituyente que permitió la instalación de la Asamblea de Montecristi, Sí 81,72%, No 12,43%, blancos 0,78%, Nulos 5,07%. Año 2008, Referendo convocado por presidente Correa para aprobar la Constitución de Montecristi: Sí 63,93%, No 28,10%, Blancos 7,4%. Año 2011, Consulta Popular y Referendo, convocado por presidente Correa, con diez preguntas, aprobándose las nueve preguntas de carácter nacional y negada una local respecto a corrida de toros: Sí 46%, No 40%, Blancos 5%, Nulos 7%. Año 2017, Consulta Popular, convocada por Presidente Correa de prohibición de servidores públicos tengan bienes y capitales en paraísos fiscales: Sí 55,12%, No 44,88%, Blancos 8,64%, Nulos 4,12%. Año 2018, Consulta Popular y Referendo, convocado por presidente Lenin Moreno, una de las preguntas retornar al texto original de la Constitución de la República en cuanto a la reelección presidencial por una sola ocasión: todas fueron aprobadas por mayoría. 
No nos podemos quejar por Consultas Populares y Referendos, de lo que sí no podemos estar claros es si fueron necesarias para la salud pública o favorecieron a los gobernantes de turno.
Concordancias: CE: 102; 147 num.14; 238; LOCPCCS 5, 11, 19-24; 20, 21; LOE 192-198

Desde la aprobación de la Constitución en 2008, hasta el año 2015, no se ha producido un solo caso de revocatoria del mandato a nivel nacional; la mayoría ha quedado en meras solicitudes sin pasar a la etapa de calificación al no cumplir el respaldo de firmas necesarias dispuestas en el texto constitucional. Los requisitos hacen inviable el ejercicio de este derecho, pero no por ello debe ser desestimado. En el año 2018, se produjo un caso de revocatoria de mandato del Alcalde de la ciudad de Loja, donde el pueblo se pronunció en forma mayoritaria por su revocatoria.

La revocatoria del mandato es una manera de extinción de una relación jurídica, tiene carácter ex nunc, esto es, tiene vigencia desde que se manifiesta la voluntad de revocación.
En nuestra Constitución, la revocatoria es un procedimiento político que faculta a los ciudadanos determinar la finalización de un cargo público antes de la expiración del período para el cual el funcionario había sido elegido con anterioridad, y podrá presentarse una vez cumplido el primero y antes del último año del período para el que fue electa la autoridad cuestionada. Durante el período de gestión de una autoridad podrá realizarse solo un proceso de revocatoria del mandato. En el inédito caso del presidente de la República, para su revocatoria se requerirá el respaldo de un número no inferior al quince por ciento de inscritos en el registro electoral.
El Consejo Nacional Electoral una vez que conozca la decisión del gobernante, o de los gobiernos autónomos descentralizados o acepte la solicitud presentada por la ciudadanía, convocará en el plazo perentorio de quince días a consulta popular, referéndum o revocatoria del mandato que deberá efectuarse en los siguientes sesenta días. Son términos breves que obligan su rápida ejecución. Es importante destacar que el pronunciamiento popular será de obligatorio e inmediato cumplimiento.

En la legislación venezolana, para convocar a referendo revocatorio del presidente de la república, se necesitan las firmas del 20% del padrón electoral, recolectas en tres días y con huellas digitales. Algo casi imposible de cumplir por la brevedad del tiempo concedido. Es una grave limitación a los derechos políticos de la ciudadanía.

Es la primera ocasión que en un texto constitucional ecuatoriano se concede una sección completa a la Democracia directa, que va desde el artículo 103 hasta el artículo 107 de la Constitución.
La democracia directa, es también llamada democracia pura, es el poder ejercido directamente por el pueblo. Para su ejercicio, debe cumplir, respeto a los intereses de la minoría, sufragio universal y, representación proporcional. Para el utilitarista John Stuart Mill, en su texto “Consideraciones sobre el gobierno representativo”, un gobierno representativo, cuya extensión y poder están limitados por el principio de libertad, constituye una condición fundamental para la existencia de sociedades libres y de prosperidad.

El ecuatoriano Daniel González, tiene una opinión propia sobre la democracia directa: “Los mecanismos de Democracia Directa tienen como propósito que las ciudadanas y los ciudadanos, de forma individual y colectiva, participen de manera protagónica en la toma de decisiones de las instituciones del Estado y de sus representantes. A partir de la vigencia de la Constitución de la República del año 2008, se evidenció el nacimiento de nuevas formas de participación ciudadana, las mismas que fueron tomando forma a raíz de la entrada en vigencia  de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana (LOPC), en donde tenemos los llamados  mecanismos de Democracia Directa, que son formas de  participación del poder popular  en la gestión de lo público, instrumentos con los que cuenta la ciudadanía  para participar en todos los niveles de gobierno establecidos en la Constitución y la Ley, además, están constituidos como las herramientas de indispensable valor jurídico para ejercer el control y garantizar la eficacia en los actos del Estado, estos implícitamente conllevan la participación ciudadana y, en algunos casos, el control social, dependiendo del país y la legislación que posea cada uno de ellos, en el caso de Colombia podemos citar como mecanismos de democracia directa: el voto, plebiscito, referéndum, consulta, cabildo, iniciativa y revocatoria del mandato.

En el Ecuador existen también ciertos mecanismos de Democracia Directa que los estipula la Constitución de la República y la Ley Orgánica de Participación Ciudadana, en los cuales encontramos: la iniciativa popular normativa, referéndum, la consulta popular y la revocatoria del mandato. Estos mecanismos permiten que las ciudadanas y los ciudadanos vayan siendo parte en las decisiones que se tomen en la gestión de lo público por parte de las autoridades, pues la participación ciudadana a través de estos mecanismos antes expuestos trata de incidir en el Estado y en sus decisiones fundamentales, caso contrario se perdería en sí  la esencia misma de los mecanismos de Democracia Directa, que es incidir en lo público”. (webmaster@lahora.com.ec Diario La Hora, Daniel González Pérez)

La democracia directa fue experimentada por primera vez en la Atenas de la época clásica, comenzando en 508 a.n.e. y durante dos siglos. Cualquier ciudadano podía ser elegido juez, solamente debía cumplir dos requisitos, haber cumplido treinta años y estar en uso de sus derechos. Recibían en paga un óbolo, inscribiéndose en el registro vagos y desocupados que asediaban los tribunales para ser elegidos jueces. La corrupción de los fallos degeneró esta forma de democracia directa. El gran comediante Aristófanes (alrededor 450 a.n.e.-585 a.n.e.) expuso la no  superada crisis de la administración pública tutelada mediante asamblea en la obra “Las Avispas”, censura de la administración de justicia corroída por la corrupción, que ha mantenido su vigencia a través de los siglos.   

Acudamos a una visión enciclopédica de esta democracia directa que comenzó en el siglo V antes de nuestra era:
“Esta experiencia duró aproximadamente dos siglos, durante los cuales el poder recayó en una asamblea en la que estaban todos los ciudadanos varones, los cargos públicos eran elegidos por sorteo, y un representante elegido por la asamblea se encargaba de liderar el ejército de la ciudad (y era llamado estratega).
Las restrictivas condiciones para ser considerado ciudadano (sólo los varones lo eran), y por tanto poder participar en la vida política de la ciudad, así como el tamaño reducido de la ciudad-estado de Atenas por aquel entonces (en torno a las 300.000 personas) minimizaban las dificultades logísticas inherentes a esta forma de gobierno.
También hay que tener en cuenta la historia romana, en la que los ciudadanos realizaban y aprobaban las leyes, que comenzó en torno a 449 A.C. y duró aproximadamente cuatro siglos, hasta la muerte de Julio César en 44 A.C, aunque muchos historiadores ponen el fin de la República romana en el año 43 A.C., con la aprobación de una ley llamada Lex Titia. Según algunos historiadores, el hecho de que los ciudadanos tuvieran el protagonismo de hacer las leyes fue un factor importante que contribuyó al auge de Roma y la civilización grecorromana.
Después de estos antecedentes lejanos en el tiempo, esta forma de gobierno ha sido muy poco utilizada (algunos gobiernos la han implementado en parte desde entonces, pero no hasta el nivel de la antigua Atenas). Las democracias modernas generalmente funcionan mediante representantes elegidos por los ciudadanos, lo que se conoce como democracia representativa.
La era moderna de un acercamiento a la democracia directa comenzó en las ciudades de Suiza en el siglo XIX. En 1847, los suizos añadieron el referéndum estatutario a su constitución. Pronto pensaron que tener solamente el poder de vetar las leyes que producía el Parlamento no era suficiente, y así en 1891, añadieron la iniciativa de enmienda constitucional. Las batallas políticas suizas desde entonces han ofrecido al mundo una experiencia importante en la puesta en práctica de este tipo de iniciativas.

Muchos movimientos políticos en el mundo buscan la evolución desde el actual sistema de democracia representativa vigente en la mayor parte de las democracias moderna, hacia algún tipo de democracia directa o democracia deliberativa (basada en la toma de decisiones consensuadas más que en la simple regla de la mayoría).
Suiza es el mejor ejemplo de sistema político moderno de un acercamiento a la democracia directa, pues posee los dos primeros pilares tanto a nivel local como federal. En los últimos 120 años más de 240 iniciativas han sido votadas en referéndum, aunque la ciudadanía se ha comportado de forma conservadora, aprobándose sólo un 10% de todas las iniciativas. Además, algunas veces se ha optado por iniciativas que son reescritas por el gobierno.
Contrario a su sigilo bancario, los suizos se califican de campeones de las urnas, donde se expresan sobre cualquier asunto de la vida nacional. Se califican de poseer una democracia semidirecta, en la que coexisten dos sistemas, el de la democracia directa, donde los ciudadanos se expresan sin intermediarios, y el de la democracia representativa, en el que delegan una parte de poderes en sus representantes. Concretamente eligen a los miembros del Parlamento federal cada cuatro años, y cada tres meses, aproximadamente, se pronuncian sobre asuntos sometidos a votación; el sistema es análogo a escala cantonal y comunal (municipal).
Existe en Suiza el referéndum obligatorio, que se lo aplica cuando el Parlamento aprueba una enmienda constitucional, y para entrar en vigor requiere la llamada doble mayoría, esto es, del pueblo nacional y de los cantones.
El referéndum facultativo, sirve para oponerse a una ley aprobada o modificada por el Parlamento. Para someterlo a votación hay que reunir 50.000 firmas de ciudadanos con derecho al voto y presentarla a la Cancillería Federal en los cien días posteriores a la ley en cuestión. Para prosperar el referéndum facultativo, necesita solo una mayoría de votos populares.
La iniciativa popular, permite a los ciudadanos proponer enmiendas constitucionales mediante la introducción de nuevas disposiciones en la Constitución, o bien la modificación o abrogación de las disposiciones vigentes. Para someterla al veredicto de las urnas, los promotores de la iniciativa deben reunir 100.000 firmas de ciudadanos con derecho al voto y presentar en la Cancillería Federal en el plazo de dieciocho meses. Mayores datos lo encontramos en swissinfo.ch de 25 de julio de 2013.
Con toda su democracia directa, sólo en 1971 las mujeres suizas conquistaron el derecho al voto, rompiendo un androcentrismo ancestral.

Otro ejemplo importante son los Estados Unidos, donde a pesar de no existir democracia directa a nivel federal, más de la mitad de los estados (y muchos municipios) permiten que los ciudadanos promuevan la votación de iniciativas, y la gran mayoría de los estados cuentan con iniciativas o referenda.
Esto son más bien casos de democracia participativa o semidirecta, en la que se aplican mecanismos de la democracia directa a la democracia representativa para que los ciudadanos tengan una mayor participación en la toma de decisiones políticas. Son modelos políticos que facilitan a los ciudadanos su capacidad de asociarse y organizarse de tal modo que puedan ejercer una "influencia" más o menos directa en las decisiones públicas, pero no el control directo de su gobierno, por tanto no son ejemplos propios de democracia directa.
La objeción más importante que se suele achacar a la democracia directa se refiere a su practicidad y eficiencia. Decidir sobre todos o casi todos los temas de importancia pública mediante referéndum puede ser lento y costoso, y puede provocar en los ciudadanos apatía y fatiga. Los defensores actuales de la democracia directa suelen sugerir que la democracia electrónica (con herramientas como los wikis, los foros o la televisión) puede paliar esos problemas”. (http://www. spa. Anarchopedia.org/Democracia_directa).

La democracia directa significa teóricamente una democracia sin representantes, pues cada ciudadano se representa a sí mismo. En esta categoría tenemos tres características: decisiones por consenso, y en última instancia por votación popular; la delegación revocable, cualquier representante puede ser removido de su cargo; y, mandato imperativo, el delegado debe ceñirse estrictamente a lo encomendado.
Los seres humanos hemos encontrado la manera de resolver los problemas que se nos presentan.  De manera especial, la tecnología se ha convertido en vasta herramienta para mejorar nuestras condiciones de vida, en especial de comunicación. Las consultas populares se resolverán mediante asambleas virtuales y votación electrónica, elevando de categoría la expresión popular. Internet tiene la ventaja de ser un sistema mundial “en el que todos están conectados pero nadie tiene el control”, en palabras de Thomas Friedman. En los Estados Unidos se practica el voto por correo, y en Suiza ya se practica el voto por internet.
En esta sección se regula la iniciativa popular, la presentación de propuestas de reforma constitucional, la consulta popular, revocatoria del mandato, referéndum, para lo que se ha dispuesto porcentajes mínimos requeridos.
En el caso de revocatoria de la presidenta o presidente de la República, que lo convocará el Consejo Nacional Electoral, se requerirá la mayoría absoluta de los votos válidos. El pronunciamiento popular será de obligatorio e inmediato cumplimiento. Tratándose de revocatoria del mandato, la autoridad cuestionada será cesada de su cargo y será reemplazada por quien corresponda de acuerdo con la Constitución.
La petición de revocatoria de la presidenta o presidente de la República, es de muy compleja realización, y así debe serlo por la gravedad de la resolución. Se requiere el respaldo de un número no inferior al quince por ciento de inscritos en el registro electoral. Tarea casi imposible de cumplir, conociendo los obstáculos a los que está sometida la oposición en nuestras regiones. 
Para los teóricos de la representación política, la relación elector-elegido no es una relación jurídica ni un contrato, sino una relación de legitimidad representativa que convierte el mandato en irrevocable hasta su extinción por el transcurso del tiempo. La revocatoria del mandato o “recall” en la legislación de ciertos estados norteamericanos, o de ciertos cantones suizos, es excepcional, mientras que en Ecuador ha tomado carácter constitucional y abarca a todos los funcionarios públicos, incluyendo el presidente de la república.

martes, 13 de septiembre de 2016

CUALIDADES DEL GOBERNANTE

Aunque por las acciones de los hombres descubrimos sus designios, es de sapiencia conocer a los seres humanos para poder gobernarlos con sabiduría, la cual para Thomas Hobbes se adquiere no leyendo en los libros sino en las personas, por eso quien ha de gobernar una nación entera debe leer, en sí mismo, no a este o aquel hombre, sino a la humanidad misma, cosa que resulta más difícil de aprender cualquier idioma o ciencia.[1] El que gobierna es gobernante y gobernado a la vez; el verdadero gobernante gobierna a los demás porque se gobierna a sí mismo y busca que los gobernados sean mejores ciudadanos. Dicha sabiduría sólo se lo puede conseguir en base a la experiencia, requisito de edad que lo contemplan todas las constituciones del mundo.

Lo complejo de gobernar en regímenes democráticos está dado porque el poder está más distribuido y fragmentado que en los regímenes autocráticos y el gobierno de la sociedad está más regulado en todos sus niveles por procedimientos que admiten la participación ciudadana, el disentimiento y la proliferación de espacios en los que se toman decisiones colectivas. No existe una universidad donde se estudie para ser gobernante, es la persona con su tolerancia la que se enfrenta a la realidad.





[1] Thomas Hobbes, Leviatán O la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, Fondo de Cultura Económica, decimosexta reimpresión, 2010, México D.F, p. 5. Título original: Leviathan or the Matter, Form and Power of a Commonwealth Eclasiastical and Civil, 1651. 

martes, 26 de julio de 2016

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

El jurista Nicola Matteucci uno de los mayores teóricos del constitucionalismo en Italia, en La revoluzione americana: una rivoluzione constituzionale, Bologne, Il Mulino, 1987 (La revolución americana: una revolución constitucional) y en Organizzazioni del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, (Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno) se ha referido a las características especiales del constitucionalismo americano. Para Matteucci la construcción constitucional no estaba acabada con el texto original de la Constitución de 1787 ni con la adicional declaración de derechos de las primeras diez enmiendas aprobadas, ya que faltaba todavía una institución que permitiera el gobierno limitado y que impidiera peligrosas tensiones en el Estado federal, faltaba por tanto, el juez sobre la tierra, aquel que interpretase y aplicase el texto  constitucional, que resultó la función judicial, no porque así lo definiera la Constitución ni porque estableciese explícitamente la doctrina del “judicial review”, sino porque la jurisprudencia de la Corte Suprema del país así lo determinó en el famoso fallo Marbury v. Madison.

John Marshall, a ese tiempo Magistrado-Presidente del Tribunal Supremo, determinó que cuando la ley la Constitución son aplicables a un caso particular, el tribunal debe decidir cuál de estas normas en conflicto procede regir al caso, ya que ésta es la verdadera esencia del deber judicial. Y puesto que los tribunales deben respetar la Constitución, y la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria del órgano legislativo, la Constitución y no la ley ordinaria es la que debe regir el caso en el que ambas seaìn aplicables. Quince años después del fallo Marbury v. Madison, el mismo juez John Marshall expresó en el fallo McCulloch v. Maryland que revocó la sentencia del Tribunal de Apelaciones de Maryland, aplicando el control judicial de la constitucionalidad por el que la tarea de interpretar las leyes de los Estados Unidos, incluida su Constitución, corresponde a los tribunales y en particular al Tribunal Supremo, que el gobierno federal podía ejercer incluso más acciones que las potestades determinadas en la Sec. 8 del Art. 1 de la Constitución.

De esta manera culmina el constitucionalismo norteamericano estableciéndose un nuevo orden social,[1] en lugar del rey encontramos un proceso político democrático de una sociedad pluralista; en lugar de la vieja ley consuetudinaria, una constitución escrita, que contiene los derechos garantizados a los ciudadanos por un juez, que fija y declara la ley.[2]



[1] Novus ordo seclorum, fase tomada de la cuarta égloga de Virgilio, una nueva era ha nacido, que aparece en el reverso del Gran Sello de los Estados Unidos diseñado por primera vez en 1782.
[2] Nicola Matteucci, Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, Madrid, 1998, pp. 168 y ss. Título original Organizzazione del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, Torino, UTET librerìa, 1988.

lunes, 18 de julio de 2016

LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS (3)

Concebidos los derechos solamente para los ciudadanos, el concepto normativo constitucional entraña reconocer la fórmula norteamericana de la Constitución de 1787: “derecho supremo de la tierra”, esto es, derecho objetivo y derecho subjetivo (derechos, deberes y garantías constitucionales). Así, la eficiencia normativa y valor normativo de la Constitución descansa directamente en la estructura normativa de ésta, tipo de eficacia (competencia positiva y negativa) y, por ende, en el tipo de normas (división tradicional de normas de conducta y normas de organización).

En la Constitución americana quedará plasmado el criterio de que el poder no le pertenece a la divinidad sino al pueblo, algo que lo consideramos obvio, pero para la época resultó un paso trascendental. Las instituciones políticas surgidas del proceso de independencia norteamericano y de la lucha entre las fuerzas que estuvieron en la base de dicho proceso, contribuyeron a la elaboración del constitucionalismo de los dos siglos siguientes en: a) El sistema de las Constituciones escritas, b) La consagración de las condiciones y trámites de reformabilidad del texto constitucional; c) La estructura del régimen federal; d) El gobierno presidencial electivo y limitado en el tiempo, y e) El control constitucional por la Suprema Corte de Justicia, que data de 1803, y que en Europa y América Latina ha sido acogida únicamente posterior a la Segunda Guerra Mundial.[1] Su respuesta latina fue que en vez de la Corte Suprema de Justicia, lo fuere un Tribunal o una Corte Constitucional.

Tenemos entonces la Constitución en un documento escrito con derechos y responsabilidades que garantiza la seguridad jurídica; que es redactado por una convención o asamblea constituyente; y, ratificada por el pueblo en referéndum.  Esta última característica básica de la democracia, donde es el pueblo el que decide la aprobación del texto constitucional y no solamente un grupo de elegidos, Ecuador únicamente la asumió a finales de la década de los setenta del siglo XX y por segunda ocasión en la aprobación en referéndum de la Constitución de 2008.

Con certeza, Bodenheimer anota que la combinación de la teoría del Derecho natural de Locke con la doctrina de la separación de poderes de Montesquieu forma la base filosófica del sistema de gobierno norteamericano. La teoría de Locke se refiere a la sustancia de la libertad, en tanto que la de Montesquieu está en relación con la garantía. La idea básica de la Declaración de Independencia norteamericana, al igual que la Carta de Derechos (Bill of Rights) es el reconocimiento de los derechos naturales e inalienables a la vida, la libertad y la propiedad, en la forma en que los concibió Locke, en tanto que el cuerpo principal de la Constitución de los Estados Unidos es una aplicación práctica de la doctrina de separación de poderes de Montesquieu. La conexión de ambas doctrinas la realiza en el sistema norteamericano de gobierno la doctrina de la revisión judicial de la constitucionalidad de la legislación.[2]

Caso único en la historia constitucional de la humanidad, en un mundo de cambios, los estadounidenses no han sentido la necesidad de una nueva Constitución que pudiera establecer un sistema mejor. Tratadistas norteamericanos lo explican al señalar que se creó una Constitución no solamente para el futuro sino que (binds the future) enlaza el presente con el futuro, estableciendo métodos para un gobierno auto democrático, considerando a tal fin el proceso de enmiendas, otorgando poder y limitando y restringiendo ese poder.[3] El estadista británico William E. Gladstone, la calificó de “la obra más maravillosa que haya sido producida alguna vez por el cerebro y la determinación del hombre”.

Ya el griego Polivio (siglo II a.n.e.) en su texto Historias, señala en el libro IV que la Constitución de un pueblo debe considerarse como la primer causa del éxito o del fracaso de toda acción; ello para determinar que un texto constitutivo de un pueblo, cuando ha sido redactado con sapiencia es el fundamento de su prosperidad y éxito. Sin duda este es el caso de la Constitución de los Estados Unidos de América adoptada en su forma original el 17 de septiembre de 1787 por la Convención Constitucional de Filadelfia y en vigencia desde 1778. Las características de ese Estado federal, son motivo de otro análisis.




[1] Álvaro Echeverri, Teoría Constitucional y Ciencia Política, Ediciones Librería del Profesional, quinta edición, Bogotá, p. 258.
[2] Edgar Bodenheimer, “Teoría del Derecho”, quinta reimpresión en español, Fondo de Cultura Económica, México, 2007, pp. 176-177. Título original “Jurisprudence”. Primera edición en inglés,1940.
[3] Vid: Stone, Seidman, Tushnet, Sunstein, Karlan, Constitutional Law, Sixth Edition, Aspen Publishers, New York, 2009, pp. 1-8.

miércoles, 6 de julio de 2016

LA CONSTITUCIÓN DE ESTADOS UNIDOS (2)

Consciente del proyecto iniciado  de una nueva República, James Madison había declarado: “Al crear un sistema que deseamos logre perdurar por mucho tiempo, no debemos perder de vista los cambios que las distintas épocas traerán consigo”. Por su participación trascendente en la Convención Constitucional, Madison, que posteriormente sería el cuarto presidente, se lo conoce como “El Padre de la Constitución”. Y Benjamín Franklin, quien representó al estado de Pennsylvania en dicha convención, fue uno de los principales propulsores de un gran compromiso por el cual se estableció un congreso dividido en dos cámaras, y que ha sido base fundamental de su estabilidad estatal.

Los forjadores de la nación americana tomaron la evolución de las instituciones inglesas en el punto en el cual ellas habían llegado, la monarquía constitucional, adaptándola a su realidad, así el principio de estricta separación  de los órganos del poder, ordenado en el Art. 1, párrafo 6: Ningún senador o representante podrá mientras dure el término para el que fue elegido, ser nombrado para ningún empleo civil, dependiente de la autoridad de los Estados Unidos. Los norteamericanos concibieron el presidente de la república, que ocupaba el lugar del monarca inglés, como un funcionario electo, sometido no al parlamento, sino a la ley. Ese es su gran aporte al derecho constitucional.

Concordando con el autor Álvaro Echeverri, señalaremos que la Constitución americana contenía además las siguientes características que influyeron en los sistemas políticos de otros países, particularmente latinoamericanos: a) Soberanía e igualdad de los Estados integrantes de la federación, mediante su representación en una segunda cámara; b) Una autoridad jurisdiccional encargada de dirimir los conflictos entre el poder federal y los Estados, o los que surjan entre ellos; c) Forma rígida de la tridivisión del poder, dando origen al gobierno presidencial; d) Los trámites y formalidades para la reforma de la Constitución (artículo 5).

La revolución de independencia norteamericana fue una revolución burguesa con una gran presencia del elemento democrático. Este elemento democrático era la expresión de los farmers pobres, artesanos, desposeídos, maestros, pequeños comerciantes, en contra de una poderosa burguesía comercial (afectada por el proteccionismo y las medidas tributarias de la metrópoli) y de los plantadores esclavistas del sur, que conformaban un frente conservador que solamente buscaba la independencia política de la Corona inglesa.

Muy bien acota el escritor hindú Fareed Zakaria, que si el caso inglés era excepcional, el estadounidense aún lo era más. “Era como Inglaterra pero sin feudalismo”. América poseía sus propias dinastías ricas y terratenientes, pero éstas no ostentaban ningún título nobiliario, no tenían derechos hereditarios ni estaban dotadas de un poder político comparable al de los miembros de la Cámara de los Lores, más bien era un mundo de clase media. Y se refiere al historiador Gordon Wood, para quien la revolución estadounidense abiertamente burguesa, produjo “una explosión de poder emprendedor”, que agrandó la brecha existente entre América y Europa, produciendo en la intelectualidad europea una animadversión hacia este pueblo “cuyo único afán era el trabajo”.[1]

Los estadounidenses libres de una herencia de monarquía y de aristocracia, no necesitaron ni un robusto Gobierno central ni una revolución social violenta para destruir el antiguo régimen. Alexis de Tocqueville luego de su llegada a los Estados Unidos en 1831, escribió: “Confieso que en América he visto más que a América en sí; he buscado allí una imagen de la esencia de la democracia, sus inclinaciones, su personalidad, sus prejuicios, sus pasiones; mi deseo ha sido conocerla, si acaso para comprender al menos que debemos temer de ella”. Y en un conocido pasaje, anotó que “la gran ventaja de los estadounidenses consiste en que han llegado a alcanzar un Estado democrático sin haber tenido que sufrir una revolución democrática…Todos nacen iguales sin tener que luchar por serlo”.[2] Lo consideraba “un modelo de estabilidad y moderación liberal, un bastión moderado contra los excesos de la nueva era democrática”.

La gran paradoja de los padres fundadores americanos, en especial de Jefferson, fue que los conceptos de igualdad y libertad no los concibieron que fueran utilizados por todo el mundo, caso contrario no hubiesen mantenido como necesario el trabajo esclavista, necesario para su engrandecimiento económico como la nueva potencia mundial.



[1] Heinrich Heine escribió “Algunas veces pienso/zarpar para América/esa pajarera de la libertad/ habitada por brutos que viven en igualdad”. Y Nietzsche consideraba que los Estados Unidos buscaban la reducción de todo a un calculado esfuerzo por dominar y enriquecerse: “La prisa jadeante con que ellos (los americanos)  el trabajo- el vicio distintivo del nuevo mundo- comienza ya a infectar ferozmente a la vieja Europa y a esparcir su vacío espiritual sobre el continente.” Vid: James W. Ceaser,  Una genealogía del antiamericanismo. http:neoliberalismo.com/genealogía.htm
[2] Citado por Fareed Zakaria en “El futuro de la libertad”, edición española de Santillana ediciones, México,  2004, p. 52.

domingo, 26 de junio de 2016

LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS (1)

Comenzando el siglo XVIII, encontramos en Gran Bretaña sólidamente establecidas las instituciones de una monarquía constitucional, que sirvió de modelo a la primera Constitución escrita de la época moderna: la Constitución de los Estados Unidos de América adoptada el 17 de septiembre de 1787. Aunque para algunos tratadistas, los ingleses con el Instrument of Government de 1654, durante el período de Oliver Cromwell, crearían la primera Constitución escrita válida del mundo moderno, siendo considerado el prototipo de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 aún vigente en pleno siglo XXI. 


La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, redactada en gran parte por Thomas Jefferson y sancionada el 20 de junio de 1776 por los representantes del pueblo de Virginia, se adelantó a la de otros pueblos del mundo y sirvió de modelo a la Declaración de Independencia de los Estados Unidos y a la Constitución de 1787.

Pocos días después, el 4 de julio de 1776,  el Congreso General reunido en Filadelfia sancionó la Declaración de Independencia de los Trece Estados Unidos de América. En su memorable Acta, clásica por la concreción de derechos, declaró: “Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres han sido creados iguales; que a todos  confiere su Creador ciertos derechos individuales entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que derivan sus justos poderes del consentimientos de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, a instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en aquella forma que a su juicio garantice mejor su seguridad y su felicidad”.

Esta Declaración emitida por el Congreso estadounidense, representa el primer documento político en el que se reconocen tres de los derechos humanos más fundamentales, el derecho a la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; determinando un derecho básico: la igualdad entre las personas.

Al independizarse los Estados Unidos de Norteamérica, el término Constitución fue empleado en un sentido revolucionario, para oponer las constituciones o formas de gobierno de las trece colonias, a las instrucciones de la corona inglesa para gobernar estos territorios.

Así, “Constitución” en el carácter de acto solemne determinador de la estructura fundamental y del poder organizado en el ámbito de una sociedad estatal, se usa por primera vez para designar la Carta Política norteamericana que entró en vigor el 21 de junio de 1788, estableciendo los límites de los poderes gubernamentales y de protección de los derechos y libertades fundamentales, y que fuera ratificada por los representantes de los trece estados el 29 de mayo de 1790.

En su texto constitucional se dejó ausente una declaración de derechos, por lo que George Mason, representante de Virginia, se negó a firmar la Constitución porque no se incluyó en ella una Carta de Derechos que garantizara las libertades básicas de los ciudadanos. Ya Thomas Jefferson, por ese entonces embajador en Francia, en diciembre de 1787 le escribió a su amigo James Madison: “Una carta de derechos, es algo que el pueblo merece para poder enfrentar a todos los gobiernos de la Tierra, en general o en particular, y lo que ningún gobierno justo le debe negar o reducir a materia de inferencia”, a lo que  el primer Congreso norteamericano propuso doce enmiendas de las cuales fueron ratificadas diez. Estas diez enmiendas se conocen con el nombre de  Bill of Rights (Declaración o Carta de Derechos). En ellas se consagraron la libertad religiosa; las libertades de palabra, prensa y reunión; la inviolabilidad del domicilio, la seguridad personal; el derecho de propiedad. Y la que posteriormente se convirtió en la quinta enmienda: “no person shall be…deprived of life, liberty o property, witout due process of law” (“ninguna persona será privada de su vida, libertad, o propiedad sin el debido proceso legal”).[1] El texto completo de la Enmienda V dispone: “Ninguna persona será obligada a responder por un delito capital o infamante si no es en virtud de denuncia o acusación de un Gran Jurado, salvo en los casos que ocurran en las fuerzas armadas de mar y tierra, o en la Milicia, cuando estén en servicio activo en tiempos de guerra o de peligro público; ni podrá persona alguna ser sometida dos veces, por el mismo delito, a un juicio que pueda ocasionar la pérdida de su vida o de su integridad corporal; ni será compelida a declarar contra sí misma en ningún proceso penal, ni será privada de su vida, su libertad o sus bienes sin el debido procedimiento legal; ni se podrá expropiar una propiedad privada para destinarla a uso público sin la justa compensación”. Que será complementada por la Enmienda XIV aprobada en 1868: “Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos y sujeta a su jurisdicción, será ciudadana de los Estados Unidos y del Estado en el que resida. Ningún Estado aprobará o hará cumplir ley alguna que restrinja los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni ningún Estado privará a persona alguna de su vida, su libertad o su propiedad sin el debido procedimiento legal; ni negará a nadie, dentro de su jurisdicción, la protección de las leyes en un plano de igualdad”. Esta Carta de Derechos es considerada la enunciación definitiva del más norteamericano de los valores: la idea de que el individuo es lo más importante y tiene la primacía sobre cualquier gobierno.

La Declaración de Derechos fue rápidamente ratificada en 1791 y consiste en las primeras diez enmiendas a la Constitución. Estas enmiendas (Amendments) fueron expedidas para limitar específicamente el ejercicio del poder del gobierno nacional, siguiendo el original propósito de Madison de proteger a los ciudadanos frente al poder.[2]



[1] Wladimiro Villalba Vega, La esencia de las facultades constitucionales, en “Derecho Constitucional para fortalecer la democracia ecuatoriana”, Fundación Konrad Adenauer, Quito, Ecuador, 1999, p. 139.
[2] “The Bill of Rights, quickly ratified in 1791, consist of the first ten amendments to the Constitution. These amendments were expected to limit only the national government’s exercise of power. Madison’s original proposal provided that ‘[n]o State shall infringe the equal rights of conscience, nor the freedom of speech, or of the press, nor of the right of trial by jury in criminal cases.’ This restriction on the states was rejected, however.” Daniel A. Farber, William N. Eskridge, Jr., Philip P. Frickey, Constitutional Law, American Casebook Series, Third Edition, West Group, St. Paul, Mn, 2003, p. 9.

miércoles, 8 de junio de 2016

LA SUSTANCIACIÓN ORAL DE LOS PROCESOS (COGEP) [3]


  Con la aplicación del COGEP nos encontramos ante un nuevo sistema simplificado de aplicar la ley por medio de audiencias en todos los procesos, lo que permite la aplicación de los principios de concentración, inmediación, contradicción, celeridad, uniformidad, y de economía procesal, al haberse simplificado los anteriormente llamados juicios; a lo que deberá acompañar la preparación teórica y práctica de los abogados, operadores de justicia y de manera especial de los jueces que constituyen la columna vertebral de este sistema.
  Este avance procesal tiene que ir acompañado de adecuada infraestructura, y principalmente de una independencia integral de la función judicial, a fin de que sus fallos obedezcan únicamente a la justicia y no a influencia de otras funciones del Estado ni de grupos de poder. La autonomía de la función judicial representa la garantía para la aplicación de una auténtica justicia para todos los ecuatorianos. Sin una verdadera autonomía judicial, el andamiaje estructurado no funcionará para bien de la sociedad. 
  Con el COGEP se remiten asuntos de jurisdicción voluntaria a Notarios, (se establecen 22 trámites de jurisdicción voluntaria que serán atendidos exclusivamente por Notarios) con lo que se desconcentra el trabajo judicial favoreciendo el mejor funcionamiento de la administración de justicia.
  De un anterior sistema judicial centrado en el trámite escrito, pasamos a un preponderante sistema oral, donde solamente la demanda y la contestación, son escritas. De un procedimiento donde el administrador de justicia tenía inmediación con expedientes, pasamos a una inmediación del juez con las partes procesales, lo que redunda en una mayor certeza en las resoluciones, en las que deberá destacar su capacidad de análisis, comparación y contrastación de las normas. Requerimos jueces altamente capacitados pues son la figura central del proceso.
Uno de los graves inconvenientes es que el Cogep exige que a la demanda y a la contestación se adjunte los elementos probatorios y el cumplir con los requerimientos de los numerales 7 y 8 del artículo 142 de su cuerpo legal. Con acierto dice en una comunicación el Colegio de Abogados de Pichincha que si bien en este sistema el impulso procesal corresponde a las partes de conformidad con el sistema dispositivo, el acceso a las pruebas por parte de litigantes será casi imposible sin la colaboración de la autoridad judicial. Se pide con razón que para acceder a las pruebas debe establecerse una infraestructura de funcionarios que tengan específicamente estas funciones de manera que los requerimientos probatorios puedan ser tramitados de manera expedita y suficiente, aplicando experiencia de países vecinos que se anticiparon en establecer el sistema procesal oral.
  Reitero que la feliz aplicación del principio constitucional de la oralidad para la sustanciación de los procesos en todas las materias y que hace efectivas las garantías del debido proceso, tiene su complemento en que los juicios deben ser públicos y juzgados por un tribunal popular, y no únicamente por un juez especializado en derecho cual sucede en el país. El tribunal por jurado conlleva a una participación cívica de la población sin calificar su calidad académica, tal cual sucede en los Estados Unidos de América y donde la justicia goza de elevado prestigio (Enmienda VII). En dicho país, para las materias civiles tiene una fase preparatoria donde los litigantes exhiben las pruebas a presentar en el proceso; los jueces instan a las partes a la solución extrajudicial, pudiendo la juez o juez derivarlos en conferencia resolutoria a un mediador capacitado. Si no se llega a un acuerdo, el tribunal seguirá con el proceso hasta llegar al juicio oral y público, sin embargo la mayoría de causas civiles no van a juicio gracias a la mediación. De acuerdo a la Constitución norteamericana, cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar un juicio oral y público ante un jurado popular. Si las partes renuncian a un jurado popular, la causa será conocida únicamente por un juez de derecho. 

  Aspiro que nuestro sistema procesal oral adversarial, contenga en no lejano tiempo, un tribunal o jurado popular tanto para las causas civiles cuanto para las penales, que es una demostración práctica de la tan invocada democracia participativa constitucional, ciudadanos comunes aplicando la justicia y responsabilizándose de su debido proceso. Aquello sí constituirá un mejor vivir. Entonces diremos que la razón humana ha primado sobre los intereses y egoísmos personales, será el comienzo de una nueva sociedad.  

viernes, 3 de junio de 2016

LA SUSTANCIACIÓN ORAL DE LOS PROCESOS (COGEP) [2]

La Constitución de 2008, en un avance hacia la simplificación de los procesos, dispone en el numeral sexto del artículo 168, que la “sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo”. Y en una casi textual repetición del artículo 192 de la Constitución de 1998, ordena: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, intermediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.”                 

Anteriormente teníamos el marco constitucional adecuado, pero como siempre, las leyes  no se adecuaban a lo dispuesto en la norma superior. El año de 1998 el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en su congreso realizado en Río de Janeiro,  aprobó el Anteproyecto del Código Procesal Civil, donde se introdujo el proceso por audiencias. Y, a través de un contrato de consultoría, el Consejo de la Judicatura delegó la realización de un nuevo código de procedimiento al Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) organización de la OEA con sede en Santiago de Chile; con base a este documento y otros estudios, la Asamblea Nacional del Ecuador discutió y aprobó el CODIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS,  publicado en el Suplemento del Registro Oficial de 22 de mayo de 2015. En su Segunda Disposición final declara que dicho Código entrará en vigencia íntegra luego de transcurridos doce meses, contados a partir de su publicación en el Registro Oficial, lo cual se ha cumplido a partir del 23 de mayo de 2016.

Y no es que la oralidad en los procesos judiciales sea la gran conquista de la modernidad, lo es conjuntamente con la simplificación de los juicios, lo que redunda en una justicia ágil y justa, que otorgue a cada uno lo que le corresponde.
El mayor aporte del Código Orgánico General de Procesos es que cumple fielmente la disposición del artículo 168 numeral 6 de la Constitución, esto es regular la sustanciación de los procesos en TODAS las materias, excepto la constitucional, electoral y penal; abarca procedimiento civil, procedimiento laboral, procedimiento contencioso-administrativo, procedimiento contencioso-tributario, procedimiento de familia, mujer, niñez y adolescencia; y, procedimiento de inquilinato, y cualquier otra que no sea procedimiento penal. Para el área penal, la Asamblea Nacional  discutió y aprobó el “Código Orgánico Integral Penal”, publicado en el suplemento del Registro Oficial N° 180 de 10 de febrero de 2014 y que está en aplicación.
  Es Código, por ser un cuerpo de leyes dispuestas según un plan metódico y sistemático. En esta acepción,  el  método o sistematización es el que divide los códigos por el contenido de sus materias, civil penal, de comercio, laboral, etc. Es Orgánico, por ser  perteneciente a la regulación,  funcionamiento de determinadas instituciones derivadas directamente de la Constitución, y tiene como finalidad la organización de una rama de la administración pública (Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales).
  
La estructura del Código Orgánico General de Procesos (COGP) es la siguiente: Libro I: Normas Generales. Libro II: Actividad Procesal; Libro III: Disposiciones comunes a todos los procesos.    Libro IV: Procesos. Libro V: Ejecución.
  Es un texto jurídico de procedimiento a medida de los países latinoamericanos y que busca superar el antiguo proceso preponderantemente escrito, lento y especializado. En base a este nuevo Código, se pretende la existencia de un procedimiento judicial con estructuras básicas y que sea flexible, adaptable y racional.
  
La oralidad impone celeridad, trasparencia de las pruebas, legitimidad y conocimiento en la argumentación jurídica. La palabra clave es: preparación jurídica.
  En la anterior legislación procedimental, importaba cumplir los términos y recursos, que permitía una duración casi indefinida a los procesos, lo que repercutía en la economía de los litigantes y de la sociedad en su conjunto, favoreciendo a quienes poseían recursos económicos quienes podían mantener un proceso sin que afecte a sus circunstancias básicas, mientras las demás personas consideraban a la justicia como una verdadera injusticia y que favorecía siempre a los poderosos, en suma, un modelo injusto con los más pobres, acentuándose en ellos la falta de fe en la administración de justicia. De alrededor de ochenta tipos de procesos, con el “Cogep” se los integra en cuatro: Procedimiento Ordinario, Procedimiento Sumario, Procedimiento Ejecutivo y Procedimiento Monitoreo.
  
Estos procedimientos se dividen en dos fases, una audiencia preliminar de saneamiento del proceso y una audiencia de juzgamiento. Por saneamiento del proceso se debe comprender la labor del juzgador de revisar y de velar por la validez de la documentación presentada como prueba por las partes,  de la competencia de las partes, de la validez de los testigos, y de la concordancia entre lo demandado y la normativa legal.

  Los procesos de conocimiento norman el procedimiento Ordinario, aplicable a todas las causas que no tengan una vía de sustanciación previa en la ley; el procedimiento Contencioso-Tributario y Contencioso Administrativo, para efectos de demandas contra el Estado; el Procedimiento Voluntario, el procedimiento Sumario, para resolver derechos personales y deudas de dinero de baja cuantía que no sean exigibles por otra vía; y el procedimiento Monitorio, a través del cual se pueden cobrar deudas de baja cuantía que no constituyan título ejecutivo.
  En el derogado Código de Procedimiento Civil, se denominaba “juicio ordinario” (Art. 395) al actual “procedimiento ordinario”. La diferencia esencial es que en el “juicio ordinario” de no llegarse a un acuerdo en la audiencia de conciliación, continúa el proceso escrito hasta su resolución en sentencia.  Por su parte, el actual procedimiento ordinario, puede resolverse en dos audiencias: en una primera “audiencia preliminar”, la o el juzgador podrá sanear el proceso, admitir la prueba anunciada y presentada, resolver la participación de terceros.  En la “audiencia de juicio”, se alegará al principio y al final, se introducirá y confrontará la prueba y se emitirá la resolución. Conforme el artículo 3 del COGP corresponde al juzgador la dirección del proceso, podrá interrumpir a las partes para solicitar aclaraciones, encauzar el debate evitando dilaciones innecesarias. Tiene entonces el juzgador papel preponderante en la realización de las audiencias como garante de la ley y de manera especial, como garante de los derechos establecidos en la Constitución. Incluso el juzgador podrá ordenar la acumulación de procesos (Art. 16 COGEP); y basará su resolución no sólo en los cuerpos legales presentados, en las argumentaciones jurídicas, sino también en su observación directa en la audiencia. Es obligación del juez valorar la prueba en su conjunto, empleando el principio de unidad y aplicando las reglas de la sana crítica, que es la correcta apreciación del resultado de las pruebas judiciales, valorando la prueba bajo el ámbito de la lógica y el conocimiento (Art. 164).
  
Para el adecuado ejercicio de este Código, los Abogados litigantes habrán de adecuar sus conocimientos a un lenguaje jurídico lógico, no solamente a hablar con precisión, aplicar la sintaxis, sino enunciar con corrección los pensamientos. En la presentación del caso, para convencer al juzgador empleará los principios lógicos de identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente. Para ello le es justo un conocimiento adecuado de la jurisprudencia, y desarrollar la expresión oral con convicción, manejo preciso de la gramática  y del lenguaje, expresión de dominio de una cultura general. El abogado debe estar consiente que la prueba es la base de la resolución; en ella  no se puede inducir al testigo, y requiere especializarse en la interrogación adecuada a los testigos para obtener la respuesta adecuada. Ya no sólo se puede confiar en los alegatos para demostrar la validez de lo demandado, sino en el proyecto general que abarca desde la demanda, pasando por la prueba y la alegación.
  La oralidad implica un cambio cultural, pasar de las proposiciones al establecimiento de la verdad jurídica.
  Se dispone una justicia en audiencias, y no justicia con audiencias en diferencia a la legislación anterior derogada. Distinción trascendente  y de la cual depende el éxito de esta nueva forma de aplicar la justicia. Estas audiencias terminan con una resolución.
  En los procedimientos Ejecutivos, habrá audiencia única en dos fases, la primera: el saneamiento del proceso, la introducción de la prueba, los alegatos; y una segunda fase: la resolución.
  En el Procedimiento Monitorio, es para el cobro de deudas que no superen el monto de cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general y que no constituya título ejecutivo.
  En los procesos de Ejecución, para el cobro de títulos ejecutivos se admite únicamente excepciones taxativas a través de una audiencia única y un trámite expedito.
  Se califica como procedimientos especiales a los procesos contencioso tributario y contencioso administrativo, que seguirán la vía ordinaria o ejecutiva, según la acción.
  Se fortalecen e integran los medios alternativos de solución de conflictos determinados en la Constitución de la República. La Mediación asume importancia radical, con lo que se pretende fortalecer el acuerdo y no el conflicto con lo que se gana en armonía social. La Mediación debe ser la estrella de la justicia.
  
Siendo procesos participativos en audiencias, prima la inmediatez, la valoración de las pruebas anunciadas y presentadas por las partes en detalle en la demanda y en contestación de la misma, sin que pueda presentarse en último momento una prueba decisiva cual era costumbre anterior, por cuanto contradice el principio de inmediación y el principio de contradicción por la cual ambas partes tienen derecho a ser oídas y de practicar pruebas en igualdad de condiciones y de rebatir la argumentación contraria.

  En cuanto a la carga de la prueba, tenemos dos casos de inversión de la misma, en razón de proteger a la parte más débil y también proteger a la naturaleza; en materia de familia, el obligado a prestar alimentos justificará sus ingresos, y en materia ambiental, la carga de la prueba recaerá en el gestor de la actividad o del demandado. (Art. 169 COGEP).

  Concluida la audiencia de juzgamiento, el juzgador pronunciará su decisión en forma oral. La resolución escrita y motivada, se notificará a las partes hasta en el término de diez días. De la resolución se podrá apelar de manera motivada, fundada y específica. Su apelación no basta con oponerse a la resolución, sino contener un meditado estudio de lo analizado por la sentencia en cuanto a la defensa jurídica de su cliente, de lo solicitado y de lo no concedido. (Art. 256).


  Tanto en la fundamentación cuanto en la contestación, las partes anunciarán la prueba que se practicará en audiencia de segunda instancia, exclusivamente si se trata de acreditar hechos nuevos. También podrá solicitarse en la fundamentación o contestación, la práctica de pruebas sobre los mismos hechos, obtenida con posterioridad a la sentencia de primer nivel (Art. 258).