Existe consenso que el constitucionalismo
moderno, entendido como modelo que restringe el poder con la finalidad de
garantizar los derechos, tiene su inicio en los Estados Unidos y se halla en el
propio origen de su historia. Habiendo en los últimos tiempos crecido en el
derecho occidental las concepciones jurídicas desde el Estado de Derecho hacia
el Estado Constitucional. De hecho, el papel que juega la Constitución en los
actuales sistemas jurídicos ha llegado a condicionar con intensidad el discurso
filosófico-jurídico, hasta el punto de fundar una nueva teoría del Derecho aún
por definir, cuyo presupuesto sería el “paradigma del constitucionalismo”, o “el
paradigma del Estado Constitucional de Derecho” manifestado por el jurista
italiano Luigi Ferrajoli,[1]
lo que hace inviable una concepción positivista estricta del Derecho.
En la
concepción de Ferrajoli, el constitucionalismo es un sistema de vínculos
sustanciales, o sea de prohibiciones y de obligaciones impuestas por las cartas
constitucionales y precisamente por los
principios y derechos fundamentales por ellas establecidos a todos los poderes
públicos, incluso legislativo.
La garantía jurídica de efectividad de
vínculos reside en la rigidez de las constituciones asegurada a su vez, en las
cartas constitucionales de la segunda posguerra, por un lado por la previsión
de procedimientos especiales para su reforma, y por otro por la creación del
control jurisdiccional de
constitucionalidad de las leyes. El resultado es un nuevo modelo de derecho y
de democracia, el Estado constitucional
de derecho, que es fruto de un verdadero cambio de paradigma respecto al
modelo paleopositivista del Estado
legislativo de derecho (recordemos que para el positivismo, cuyo mayor
representante es Auguste Comte, tan sólo las ciencias empíricas, pertenecientes
a la experiencia, se erigen en la adecuada fuente del conocimiento). En esta
evolución se ha pasado del Estado Monárquico, el Estado liberal, al Estado
Social de Derecho, posteriormente al Estado Democrático social, al Estado
Constitucional de Derecho, y finalmente al futuro Estado Socialista, que
representa ideológicamente la mayor conquista de solidaridad e igualdad social
de la humanidad.
Este
modelo garantista de la democracia constitucional implica cambios tanto en el derecho
cuanto en la democracia política. El modelo garantista, en cuanto normativa del
derecho, cumple una función de limitación del poder y de protección de los
derechos del ciudadano. La legitimidad del sistema político aparece
condicionada a la tutela y efectividad de los principios y derechos
fundamentales. Implica también la relación entre derecho y lógica. Con estos
elementos construye su concepción del derecho como sistema de garantías que no
pueden sino ser la “ley del más débil”.
Implica otorgar el papel normativo que
corresponde a la ciencia jurídica en relación con el derecho vigente. Supone
reconocer a los derechos por sí mismos, existencia y carácter normativo y
vinculante con las consecuencias que de ello derivan. El constitucionalismo
representa el complemento del Estado de derecho como una extensión que comporta
la sujeción de la ley de todos los poderes, incluidos los de la mayoría, y por
tanto la disolución de la soberanía estatal interna: en el Estado
constitucional de derecho no existen poderes soberanos, ya que todos están
sujetos a la ley ordinaria y/o constitucional.
Este cambio de paradigma se ha extendido, por
otro lado, al menos en el plano jurídico y normativo, también al derecho
internacional.
El constitucionalismo no es por tanto
solamente una conquista y un legado del pasado,
quizá el legado más importante del siglo XX. Es sobre todo, programa
normativo para el futuro. Debemos reconocer a Luigi Ferrajoli ( Florencia,
1940), el concepto de democracia constitucional,
estructurada de democracia pero con derechos fundamentales y con división de
poderes, es decir democracia sustancial, en el que emplea un rigor lógico formal,
formación filosófica y conocimiento jurídico, acompañado de un compromiso civil, lo que le ha
convertido a mi ver, en el gran jurista del finales del siglo XX.
El futuro del constitucionalismo
jurídico, y con él el de la democracia
está confiado a una triple articulación y evolución: hacia un constitucionalismo
social, junto al liberal; hacia un constitucionalismo de derecho privado, junto
al derecho público; hacia un constitucionalismo internacional, junto al
estatal.
La historia del constitucionalismo es la
historia de una progresiva extensión de la esfera de los derechos: de las
constituciones del siglo XVIII, al derecho de huelga y a los derechos sociales
en las constituciones del siglo XX, hasta los nuevos derechos a la paz,
ambiente, a la información y similares, hoy en día reivindicados y todavía no
todos constitucionalizados. Una historia no teórica, sino social y política,
dado que ninguna de las diversas generaciones de derecho ha caído del cielo,
pues todas han sido conquistadas por otras tantas generaciones de movimiento de
lucha y revueltas: primero liberales, luego socialistas, feministas,
ecologistas y pacifistas.
El también jurista italiano Riccardo Guastini
se pregunta ¿qué distingue la interpretación de la constitución de la
interpretación de cualquier otro texto normativo?, planteando la hipótesis de
que la especificidad de la interpretación constitucional afecta: a) los agentes
de la interpretación; b) las técnicas interpretativas; c) los problemas de
interpretación constitucional.
Conforme lo expresa Arturo Hoyos, magistrado
de la Corte Suprema de Panamá, se debe destacar que la interpretación
constitucional es una especie de interpretación jurídica, pero que se
diferencia de ésta por: 1) su objeto (textos de valor constitucional); 2) sus
finalidades (actuación de la Constitución, integración del ordenamiento
constitucional, control formal y material de las leyes y otros actos de
autoridad, elegir la solución constitucional más correcta y defensa de la
Constitución, como lo predica el artículo 203 de la misma) [ Art. 429
Constitución de Ecuador]; 3) por su actor: la Corte Constitucional es el máximo
órgano del control e interpretación de la constitucionalidad de las leyes y de
administración de justicia en esta materia; 4) por una serie de principios
esenciales que la animan, y 5) por su matiz política, no en sentido de política
partidista (este tipo de interpretación político-partidista le estaría vedada al
juez constitucional porque el art. 209 de la Constitución [Art. 174
Constitución Ecuador] señala que los cargos del órgano judicial son
incompatibles con toda participación en la política), sino porque mediante ella
se condicionan y controlan las actuaciones de los órganos políticos del Estado,
y mediante la interpretación constitucional se les da en ocasiones una solución
jurídica a conflictos políticos.[2]
En cuanto a los métodos tradicionales de
interpretación y de la interpretación constitucional, el maestro Hoyos recuerda
los cuatro métodos para interpretar las normas jurídicas señaladas por el
alemán Friedrich Karl von Savigny, fundador de la escuela histórica del
derecho: el método gramatical, el histórico, el lógico y el sistemático, y que
han sido aplicados por muchos tratadistas a la interpretación de la
Constitución. Pero esos métodos son insuficientes porque la tarea fundamental
de la interpretación constitucional enfrentada con normas de tipo general,
estriba en su concretización. Por eso ciertos autores entienden la
interpretación constitucional como concretización de estándares de tipo general
a situaciones de tipo concreto; pero a su vez, ese es uno de los grandes
problemas de la interpretación constitucional, puesto que una misma norma constitucional
puede ser concretizada por el juez constitucional pero también puede serlo por
el legislador, llegando incluso a resultados en su momento dado divergentes.[3]
El método de interpretación tradicional
consistía en la subsunción, esto es
que el caso particular se remite a la norma general. En el nuevo constitucionalismo,
se aplica el método de la ponderación,
aplicar varios principios provenientes de diversas ciencias, para lograr un
equilibrio entre dos derechos.
Debemos al reputado jurista alemán Robert
Alexy en su obra “Teoría de los derechos
fundamentales” (Theorie Der Grundrechte, 1986), el análisis de la
ponderación considerada racional tanto desde el punto de vista teórico, como
desde el punto de vista práctico. En su anterior obra Teoría de la argumentación jurídica,
(Theorie Der Juristichen Argumentation, 1978), Alexy elabora complejas fórmulas
de reglas y formas del discurso práctico, y en la edición española se agregan
respuestas a las críticas a sus propuestas, en especial respecto a la
concepción procedimental de la corrección práctica, y la tesis del caso especial.
En la concepción de Alexy, existen dos
operaciones fundamentales de aplicación jurídica; la subsunción y la
ponderación. La subsunción en la justicia es resolver el problema de cómo
lograr dar una adecuada solución a un determinado caso concreto de acuerdo con
las normas del derecho positivo vigente, o mejor, cómo a partir de una
proposición jurídica general, obtener una proposición jurídica individualizada.
Ante la
argumentación, entre otros, de Habermas o Schlink, de que la ponderación se
lleva a cabo de manera arbitraria, sin que se pueda ofrecer una única respuesta
correcta para los casos que se aplica, dice Alexy que la legitimidad de la
ponderación en el derecho depende de su racionalidad; cuanto más racional sea
la ponderación, más legítima será la práctica de ponderaciones. Así, el
fundamento de la teoría de las normas, por una parte, de la subsunción, y por
otra, de la ponderación, es la diferencia entre reglas y principios. Las reglas
son normas que ordenan algo definitivamente, son mandatos definitivos. Los
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los
principios son mandatos de optimización. El
núcleo de la ponderación consiste en una relación que se denomina “ley de
ponderación” y que se la plantea de la siguiente manera: Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de
los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia de la
satisfacción del otro. Cuanto mayor sea el grado de satisfacción de una
parte, tanto mayor será el grado de insatisfacción de la otra parte. “La ley de
la ponderación permite reconocer que la ponderación puede dividirse en tres
pasos. En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la
importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario.
Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la
satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no
satisfacción del otro”.[4]
Para la jurista colombiana Sandra Morelli
Rico, en “Interpretación constitucional e ideología”, la interpretación
constitucional se caracteriza por su finalidad práctica, orientada a determinar
el alcance y el sentido de una o varias normas jurídicas, con la finalidad de
permitir su aplicación adecuada, sirviéndose de varios recursos con el fin de
garantizar su objetividad, su neutralidad, y por esta vía realizar los valores
de certeza y seguridad jurídica.
La interpretación constitucional
latinoamericana ha estado llena de problemas que nacen de su propia estructura con
dos vertientes, la europea continental y la norteamericana, y que han sido una
de las razones de su inestabilidad política y jurídica.[5]
Hemos querido conciliar dos principios que se estructuraron en distinta forma, e inclusive la novísima Constitución
ecuatoriana de 2008, todavía se maneja
entre dos corrientes, la interpretación difusa y la interpretación concentrada
(Art. 428). A más que sólo recientemente los tratadistas de la región le han
dado la trascendencia que merece.
[1] Alfonso García Figueroa, La Teoría del Derecho en Tiempos de
Constitucionalidad, en “Neoconstitucionalismo
(s)”, Editorial Trotta, Madrid, 2005, pp. 160-161.
[2] Arturo Hoyos, La Interpretación
Constitucional, Edit. Temis, Bogotá-Colombia, 1998, p. 5.
[3] Ibíd. p.13.
[5] “Esa
reconocida esquizofrenia de un derecho constitucional que se inspiraba en
Estados Unidos y del resto del derecho que seguía la matriz europea
específicamente francesa, predominó en líneas generales por estas tierras
universitarias y judiciales americanas, de ahí que se explique que en muchos
ordenamientos resulta más dificultoso y selectivo la aplicación del derecho
constitucional que el resto del derecho”, Rodolfo Luis Vigo, prólogo al texto Interpretación Constitucional, Eduardo
Ferrer Mac-Gregor, Coordinador. Tomo I. Editorial Porrúa y Universidad Nacional
Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2005, p.
XIV.
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