domingo, 12 de marzo de 2017

EL ESTADO LAICO

EL ESTADO LAICO
Un Estado en su conjunto laico, sin una religión oficial, esto es que no tome partido por una religión determinada, que sea independiente de cualquier organización o confesión religiosa, es conquista en nuestro país de la revolución liberal de 1895 y reconocido en la Constitución de 1906, que redime caer en los peligrosos fundamentalismos religiosos que han resurgido en distintos lugares del planeta en plena postmodernidad.  Esta laicidad todavía no completada al existir religiones preponderantes y con ciertos beneficios estatales, tendrá una culminación del proceso de secularización del Estado cuando temas como el aborto, el matrimonio igualitario, la eutanasia, ejercicio de la libertad sexual, podrán ser debatidos objetiva y jurídicamente, y no cual sucede actualmente donde el debate es moral y religioso. 

martes, 13 de septiembre de 2016

CUALIDADES DEL GOBERNANTE

Aunque por las acciones de los hombres descubrimos sus designios, es de sapiencia conocer a los seres humanos para poder gobernarlos con sabiduría, la cual para Thomas Hobbes se adquiere no leyendo en los libros sino en las personas, por eso quien ha de gobernar una nación entera debe leer, en sí mismo, no a este o aquel hombre, sino a la humanidad misma, cosa que resulta más difícil de aprender cualquier idioma o ciencia.[1] El que gobierna es gobernante y gobernado a la vez; el verdadero gobernante gobierna a los demás porque se gobierna a sí mismo y busca que los gobernados sean mejores ciudadanos. Dicha sabiduría sólo se lo puede conseguir en base a la experiencia, requisito de edad que lo contemplan todas las constituciones del mundo.

Lo complejo de gobernar en regímenes democráticos está dado porque el poder está más distribuido y fragmentado que en los regímenes autocráticos y el gobierno de la sociedad está más regulado en todos sus niveles por procedimientos que admiten la participación ciudadana, el disentimiento y la proliferación de espacios en los que se toman decisiones colectivas. No existe una universidad donde se estudie para ser gobernante, es la persona con su tolerancia la que se enfrenta a la realidad.





[1] Thomas Hobbes, Leviatán O la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, Fondo de Cultura Económica, decimosexta reimpresión, 2010, México D.F, p. 5. Título original: Leviathan or the Matter, Form and Power of a Commonwealth Eclasiastical and Civil, 1651. 

miércoles, 10 de agosto de 2016

JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. (Art. 436.6 CONSTITUCION)

Al respecto se debe manifestar que la jurisprudencia internacional de derechos humanos, es norma de obligatorio cumplimiento en la República del Ecuador. De manera especial las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Lo dispuesto en este numeral 6 del artículo 436 de la Constitución, cuanto también en el numeral 1, se refiere al principio stare decisis, estar a lo decidido, que el juez tiene la obligación o deber de adherirse a lo dispuesto por él mismo en un fallo anterior, y no contradecir lo decidido sin una razón suficiente y debidamente fundamentada. Este principio favorece que exista una certeza respecto a la resolución de un asunto determinado, conforme se lo resolvió en el pasado. Anteriormente la jurisprudencia sólo tenía efecto inter partes y sólo excepcionalmente fuente auxiliar de interpretación, pero nunca regla de obligatorio cumplimiento, aunque ya en la Constitución de 1998, se reconoció la facultad dirimente de la Corte Suprema de Justicia en pleno, que tendrá el carácter de obligatorio: “Art. 197.- La Corte Suprema de Justicia en pleno, expedirá la norma dirimente que tendrá carácter obligatorio, mientras la ley no determine lo contrario, en caso de fallos contradictorios sobre un mismo punto de derecho, dictados por las salas de Casación, los tribunales distritales o las corte superiores”. Así, la Corte Suprema de Justicia resolvió que al producirse tres fallos concordantes sobre un mismo tema dictados por las salas de la Corte Suprema, se volvían de obligatorio cumplimiento en la administración judicial.

La Constitución de 2008 impone por primera vez a la jurisprudencia de la Corte Constitucional como fuente directa del derecho.

Con el artículo 11 numeral 8 de la Constitución, los derechos se desarrollarán de manera progresiva a través  de la jurisprudencia que constituye fuente generadora de derecho objetivo. En razón de ello, la Corte Constitucional mediante su jurisprudencia tiene la obligación constitucional de desarrollar los contenidos de los derechos y sus garantías. En concatenación, de acuerdo a lo señalado en el Art. 436 numeral 6 de la Constitución, en concordancia con el artículo 2 numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el pleno de la Corte Constitucional    es competente para expedir sentencias que constituyen jurisprudencia vinculante o precedente con el carácter de erga omnes[1] en los casos que llegan a su conocimiento a través del proceso de selección.

El artículo 436 numeral 1 de la Constitución del Ecuador de 2008 establece que la Corte Constitucional es la máxima instancia de interpretación de la Constitución, esto con el objetivo de lograr la unificación en las decisiones constitucionales evitando la generación de criterios contrarios en situaciones jurídicas iguales o similares, en atención al principio de igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. Por lo que todas las resoluciones jurisdiccionales emanadas por la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento, en razón de que dicho organismo al interpretar la Constitución al decidir cada caso crea normas jurisprudenciales “que se ubican al mismo nivel que la Constitución”.[2]



[1] Erga omnes, locución latina que significa “respecto a todos” o “frente a todos”, se aplica a todas las personas sin excepción. También utiliza su sinónimo adversus omnes, “contra todos”. En contraposición a erga omnes, tenemos inter partes, entre las partes, que únicamente obliga a las personas que intervinieron en el acto jurídico.
[2] Vid: Corte Constitucional del Ecuador, Quito, 22 de marzo de 2016. Sentencia No. 001-16-PJO-CC. Caso No. 0530-10-JP. (En Estados Unidos decía el Chief Justice of the Supreme Court Charles Huges (1930-1941) the Constitution is what the judges say it is  la Constitución es lo que los jueces dicen que es).

martes, 2 de agosto de 2016

LA CONSTITUCIÓN FRANCESA DE 1791

La Revolución Francesa, continuando y profundizando la idea americana, asimiló la Constitución a una determinada forma de organización política, aquella que garantiza las libertades individuales, trazando límites a la actividad  y poder de los gobernantes. En disputa entre reformistas y radicales, se decidió por estos últimos.  La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, promulgada el 28 de agosto de  1789 “para todos los hombres, para todos los tiempos y para todos los países”, en su artículo 16, estableció el principio  que se ha mantenido hasta nuestros días, según el cual “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”. En el Art. 3 se reconoció que “el origen fundamental de toda soberanía recae en la nación”. En el Art. 8 se establece “Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada”. Se basa en el principio romano nullun crimen nulla poenia sine praevia lege; en Inglaterra tuvo su origen en la prohibición de leyes ex post facto (después del hecho) que los nobles arrancaron al rey Juan Sin Tierra. La Declaración definía los derechos naturales del ser humano, entre los que consideraba básicos la libertad (individual, de pensamiento, de prensa y credo), la igualdad (que debía ser garantizada al ciudadano por el Estado en los ámbitos legislativo, judicial y fiscal), la seguridad, soberanía popular, la resistencia a la opresión y la fraternidad.[1]

Tenemos el texto de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, por la contundencia de sus derechos, en calidad de Preámbulo de la Constitución francesa. 

En estos tres principios liberté, égalité, fraternité, mucho tuvo que ver la masonería en el tercero de los enunciados, en cuanto a su postulado de fraternidad, amistad o afecto entre hermanos o entre quienes se tratan como tales, y de fomento de la filantropía definida de amor al género humano. De las logias, pasó a ser la divisa del Estado francés.

Aunque estos principios fundamentales constituyeron la base del liberalismo político del siglo XIX, no fueron aplicados en la Francia revolucionaria: el monarca no aceptó que sus antiguos súbditos fueran ahora soberanos, y la Asamblea Legislativa aceptó el veto del rey. Al cabo de tres años, se abolió la monarquía y se proclamó en forma definitiva la República.

Por eso la Constitución de septiembre de 1791 expedida bajo el predominio de la tendencia puramente liberal, organiza el Estado sobre la base de una “monarquía constitucional”, consagrándose: a) La separación de los órganos del poder; b) la función legislativa pertenece a la Asamblea Legislativa; c) la función judicial corresponde a jueces electos, independientes e inamovibles; d) se restablece la autonomía de los municipios; e) la consagración de la propiedad privada como un derecho absoluto; f) se consagra el sufragio censatario (solo podían votar quienes poseían determinados bienes de fortuna). Se establece que la soberanía reside en la nación, la igualdad entre las personas, se proclama la libertad de pensamiento, de prensa y la libertad religiosa.  

A diferencia de la revolución inglesa “estrechamente burguesa y conservadora”, la revolución francesa, se dice, es “radicalmente burguesa”,[2] en el sentido de abolir los privilegios feudales en beneficio de una nueva clase social emergente.

La primera Constitución escrita de la historia francesa, fue promulgada por la Asamblea Nacional Constituyente el 3 de septiembre de 1791 y aceptada por el monarca Luis XVI, quien quedó como representante de una monarquía constitucional. Su preámbulo está constituido por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789; sin embargo esta Constitución de gran influencia en el mundo, no está a la altura de la Constitución de los Estados Unidos que la precedió y que estableció la república en vez de la monarquía.  



[1] La Declaración era de aplicación exclusiva a los varones. En 1791, Olympe de Gouges escritora y heroína de su patria que reivindicó la igualdad entre hombres y mujeres, y finalmente acusada de traición a la revolución, publicó la Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana, pretendiendo igualar los derechos de los dos sexos, verdadera proclama de universalización de los derechos humanos, que no sería de amplia aplicación en el mundo sino a finales  del siglo XX, exceptuando ciertas regiones fundamentalistas.
[2] Los ingleses establecieron una monarquía parlamentaria consolidada, resuelto el asunto político de manera incruenta, pudieron fortalecer su revolución industrial; los franceses declararon triunfante a la burguesía, mas no consolidaron su revolución industrial en la forma triunfante de los ingleses. 

martes, 26 de julio de 2016

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

El jurista Nicola Matteucci uno de los mayores teóricos del constitucionalismo en Italia, en La revoluzione americana: una rivoluzione constituzionale, Bologne, Il Mulino, 1987 (La revolución americana: una revolución constitucional) y en Organizzazioni del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, (Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno) se ha referido a las características especiales del constitucionalismo americano. Para Matteucci la construcción constitucional no estaba acabada con el texto original de la Constitución de 1787 ni con la adicional declaración de derechos de las primeras diez enmiendas aprobadas, ya que faltaba todavía una institución que permitiera el gobierno limitado y que impidiera peligrosas tensiones en el Estado federal, faltaba por tanto, el juez sobre la tierra, aquel que interpretase y aplicase el texto  constitucional, que resultó la función judicial, no porque así lo definiera la Constitución ni porque estableciese explícitamente la doctrina del “judicial review”, sino porque la jurisprudencia de la Corte Suprema del país así lo determinó en el famoso fallo Marbury v. Madison.

John Marshall, a ese tiempo Magistrado-Presidente del Tribunal Supremo, determinó que cuando la ley la Constitución son aplicables a un caso particular, el tribunal debe decidir cuál de estas normas en conflicto procede regir al caso, ya que ésta es la verdadera esencia del deber judicial. Y puesto que los tribunales deben respetar la Constitución, y la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria del órgano legislativo, la Constitución y no la ley ordinaria es la que debe regir el caso en el que ambas seaìn aplicables. Quince años después del fallo Marbury v. Madison, el mismo juez John Marshall expresó en el fallo McCulloch v. Maryland que revocó la sentencia del Tribunal de Apelaciones de Maryland, aplicando el control judicial de la constitucionalidad por el que la tarea de interpretar las leyes de los Estados Unidos, incluida su Constitución, corresponde a los tribunales y en particular al Tribunal Supremo, que el gobierno federal podía ejercer incluso más acciones que las potestades determinadas en la Sec. 8 del Art. 1 de la Constitución.

De esta manera culmina el constitucionalismo norteamericano estableciéndose un nuevo orden social,[1] en lugar del rey encontramos un proceso político democrático de una sociedad pluralista; en lugar de la vieja ley consuetudinaria, una constitución escrita, que contiene los derechos garantizados a los ciudadanos por un juez, que fija y declara la ley.[2]



[1] Novus ordo seclorum, fase tomada de la cuarta égloga de Virgilio, una nueva era ha nacido, que aparece en el reverso del Gran Sello de los Estados Unidos diseñado por primera vez en 1782.
[2] Nicola Matteucci, Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, Madrid, 1998, pp. 168 y ss. Título original Organizzazione del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, Torino, UTET librerìa, 1988.

lunes, 18 de julio de 2016

LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS (3)

Concebidos los derechos solamente para los ciudadanos, el concepto normativo constitucional entraña reconocer la fórmula norteamericana de la Constitución de 1787: “derecho supremo de la tierra”, esto es, derecho objetivo y derecho subjetivo (derechos, deberes y garantías constitucionales). Así, la eficiencia normativa y valor normativo de la Constitución descansa directamente en la estructura normativa de ésta, tipo de eficacia (competencia positiva y negativa) y, por ende, en el tipo de normas (división tradicional de normas de conducta y normas de organización).

En la Constitución americana quedará plasmado el criterio de que el poder no le pertenece a la divinidad sino al pueblo, algo que lo consideramos obvio, pero para la época resultó un paso trascendental. Las instituciones políticas surgidas del proceso de independencia norteamericano y de la lucha entre las fuerzas que estuvieron en la base de dicho proceso, contribuyeron a la elaboración del constitucionalismo de los dos siglos siguientes en: a) El sistema de las Constituciones escritas, b) La consagración de las condiciones y trámites de reformabilidad del texto constitucional; c) La estructura del régimen federal; d) El gobierno presidencial electivo y limitado en el tiempo, y e) El control constitucional por la Suprema Corte de Justicia, que data de 1803, y que en Europa y América Latina ha sido acogida únicamente posterior a la Segunda Guerra Mundial.[1] Su respuesta latina fue que en vez de la Corte Suprema de Justicia, lo fuere un Tribunal o una Corte Constitucional.

Tenemos entonces la Constitución en un documento escrito con derechos y responsabilidades que garantiza la seguridad jurídica; que es redactado por una convención o asamblea constituyente; y, ratificada por el pueblo en referéndum.  Esta última característica básica de la democracia, donde es el pueblo el que decide la aprobación del texto constitucional y no solamente un grupo de elegidos, Ecuador únicamente la asumió a finales de la década de los setenta del siglo XX y por segunda ocasión en la aprobación en referéndum de la Constitución de 2008.

Con certeza, Bodenheimer anota que la combinación de la teoría del Derecho natural de Locke con la doctrina de la separación de poderes de Montesquieu forma la base filosófica del sistema de gobierno norteamericano. La teoría de Locke se refiere a la sustancia de la libertad, en tanto que la de Montesquieu está en relación con la garantía. La idea básica de la Declaración de Independencia norteamericana, al igual que la Carta de Derechos (Bill of Rights) es el reconocimiento de los derechos naturales e inalienables a la vida, la libertad y la propiedad, en la forma en que los concibió Locke, en tanto que el cuerpo principal de la Constitución de los Estados Unidos es una aplicación práctica de la doctrina de separación de poderes de Montesquieu. La conexión de ambas doctrinas la realiza en el sistema norteamericano de gobierno la doctrina de la revisión judicial de la constitucionalidad de la legislación.[2]

Caso único en la historia constitucional de la humanidad, en un mundo de cambios, los estadounidenses no han sentido la necesidad de una nueva Constitución que pudiera establecer un sistema mejor. Tratadistas norteamericanos lo explican al señalar que se creó una Constitución no solamente para el futuro sino que (binds the future) enlaza el presente con el futuro, estableciendo métodos para un gobierno auto democrático, considerando a tal fin el proceso de enmiendas, otorgando poder y limitando y restringiendo ese poder.[3] El estadista británico William E. Gladstone, la calificó de “la obra más maravillosa que haya sido producida alguna vez por el cerebro y la determinación del hombre”.

Ya el griego Polivio (siglo II a.n.e.) en su texto Historias, señala en el libro IV que la Constitución de un pueblo debe considerarse como la primer causa del éxito o del fracaso de toda acción; ello para determinar que un texto constitutivo de un pueblo, cuando ha sido redactado con sapiencia es el fundamento de su prosperidad y éxito. Sin duda este es el caso de la Constitución de los Estados Unidos de América adoptada en su forma original el 17 de septiembre de 1787 por la Convención Constitucional de Filadelfia y en vigencia desde 1778. Las características de ese Estado federal, son motivo de otro análisis.




[1] Álvaro Echeverri, Teoría Constitucional y Ciencia Política, Ediciones Librería del Profesional, quinta edición, Bogotá, p. 258.
[2] Edgar Bodenheimer, “Teoría del Derecho”, quinta reimpresión en español, Fondo de Cultura Económica, México, 2007, pp. 176-177. Título original “Jurisprudence”. Primera edición en inglés,1940.
[3] Vid: Stone, Seidman, Tushnet, Sunstein, Karlan, Constitutional Law, Sixth Edition, Aspen Publishers, New York, 2009, pp. 1-8.

miércoles, 6 de julio de 2016

LA CONSTITUCIÓN DE ESTADOS UNIDOS (2)

Consciente del proyecto iniciado  de una nueva República, James Madison había declarado: “Al crear un sistema que deseamos logre perdurar por mucho tiempo, no debemos perder de vista los cambios que las distintas épocas traerán consigo”. Por su participación trascendente en la Convención Constitucional, Madison, que posteriormente sería el cuarto presidente, se lo conoce como “El Padre de la Constitución”. Y Benjamín Franklin, quien representó al estado de Pennsylvania en dicha convención, fue uno de los principales propulsores de un gran compromiso por el cual se estableció un congreso dividido en dos cámaras, y que ha sido base fundamental de su estabilidad estatal.

Los forjadores de la nación americana tomaron la evolución de las instituciones inglesas en el punto en el cual ellas habían llegado, la monarquía constitucional, adaptándola a su realidad, así el principio de estricta separación  de los órganos del poder, ordenado en el Art. 1, párrafo 6: Ningún senador o representante podrá mientras dure el término para el que fue elegido, ser nombrado para ningún empleo civil, dependiente de la autoridad de los Estados Unidos. Los norteamericanos concibieron el presidente de la república, que ocupaba el lugar del monarca inglés, como un funcionario electo, sometido no al parlamento, sino a la ley. Ese es su gran aporte al derecho constitucional.

Concordando con el autor Álvaro Echeverri, señalaremos que la Constitución americana contenía además las siguientes características que influyeron en los sistemas políticos de otros países, particularmente latinoamericanos: a) Soberanía e igualdad de los Estados integrantes de la federación, mediante su representación en una segunda cámara; b) Una autoridad jurisdiccional encargada de dirimir los conflictos entre el poder federal y los Estados, o los que surjan entre ellos; c) Forma rígida de la tridivisión del poder, dando origen al gobierno presidencial; d) Los trámites y formalidades para la reforma de la Constitución (artículo 5).

La revolución de independencia norteamericana fue una revolución burguesa con una gran presencia del elemento democrático. Este elemento democrático era la expresión de los farmers pobres, artesanos, desposeídos, maestros, pequeños comerciantes, en contra de una poderosa burguesía comercial (afectada por el proteccionismo y las medidas tributarias de la metrópoli) y de los plantadores esclavistas del sur, que conformaban un frente conservador que solamente buscaba la independencia política de la Corona inglesa.

Muy bien acota el escritor hindú Fareed Zakaria, que si el caso inglés era excepcional, el estadounidense aún lo era más. “Era como Inglaterra pero sin feudalismo”. América poseía sus propias dinastías ricas y terratenientes, pero éstas no ostentaban ningún título nobiliario, no tenían derechos hereditarios ni estaban dotadas de un poder político comparable al de los miembros de la Cámara de los Lores, más bien era un mundo de clase media. Y se refiere al historiador Gordon Wood, para quien la revolución estadounidense abiertamente burguesa, produjo “una explosión de poder emprendedor”, que agrandó la brecha existente entre América y Europa, produciendo en la intelectualidad europea una animadversión hacia este pueblo “cuyo único afán era el trabajo”.[1]

Los estadounidenses libres de una herencia de monarquía y de aristocracia, no necesitaron ni un robusto Gobierno central ni una revolución social violenta para destruir el antiguo régimen. Alexis de Tocqueville luego de su llegada a los Estados Unidos en 1831, escribió: “Confieso que en América he visto más que a América en sí; he buscado allí una imagen de la esencia de la democracia, sus inclinaciones, su personalidad, sus prejuicios, sus pasiones; mi deseo ha sido conocerla, si acaso para comprender al menos que debemos temer de ella”. Y en un conocido pasaje, anotó que “la gran ventaja de los estadounidenses consiste en que han llegado a alcanzar un Estado democrático sin haber tenido que sufrir una revolución democrática…Todos nacen iguales sin tener que luchar por serlo”.[2] Lo consideraba “un modelo de estabilidad y moderación liberal, un bastión moderado contra los excesos de la nueva era democrática”.

La gran paradoja de los padres fundadores americanos, en especial de Jefferson, fue que los conceptos de igualdad y libertad no los concibieron que fueran utilizados por todo el mundo, caso contrario no hubiesen mantenido como necesario el trabajo esclavista, necesario para su engrandecimiento económico como la nueva potencia mundial.



[1] Heinrich Heine escribió “Algunas veces pienso/zarpar para América/esa pajarera de la libertad/ habitada por brutos que viven en igualdad”. Y Nietzsche consideraba que los Estados Unidos buscaban la reducción de todo a un calculado esfuerzo por dominar y enriquecerse: “La prisa jadeante con que ellos (los americanos)  el trabajo- el vicio distintivo del nuevo mundo- comienza ya a infectar ferozmente a la vieja Europa y a esparcir su vacío espiritual sobre el continente.” Vid: James W. Ceaser,  Una genealogía del antiamericanismo. http:neoliberalismo.com/genealogía.htm
[2] Citado por Fareed Zakaria en “El futuro de la libertad”, edición española de Santillana ediciones, México,  2004, p. 52.