CUALIDADES DEL GOBERNANTE

Aunque por las acciones de los hombres descubrimos sus designios, es de sapiencia conocer a los seres humanos para poder gobernarlos con sabiduría, la cual para Thomas Hobbes se adquiere no leyendo en los libros sino en las personas, por eso quien ha de gobernar una nación entera debe leer, en sí mismo, no a este o aquel hombre, sino a la humanidad misma, cosa que resulta más difícil de aprender cualquier idioma o ciencia.[1] El que gobierna es gobernante y gobernado a la vez; el verdadero gobernante gobierna a los demás porque se gobierna a sí mismo y busca que los gobernados sean mejores ciudadanos. Dicha sabiduría sólo se lo puede conseguir en base a la experiencia, requisito de edad que lo contemplan todas las constituciones del mundo.

Lo complejo de gobernar en regímenes democráticos está dado porque el poder está más distribuido y fragmentado que en los regímenes autocráticos y el gobierno de la sociedad está más regulado en todos sus niveles por procedimientos que admiten la participación ciudadana, el disentimiento y la proliferación de espacios en los que se toman decisiones colectivas. No existe una universidad donde se estudie para ser gobernante, es la persona con su tolerancia la que se enfrenta a la realidad.

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[1] Thomas Hobbes, Leviatán O la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, Fondo de Cultura Económica, decimosexta reimpresión, 2010, México D.F, p. 5. Título original: Leviathan or the Matter, Form and Power of a Commonwealth Eclasiastical and Civil, 1651. 

JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. (Art. 436.6 CONSTITUCION)

Al respecto se debe manifestar que la jurisprudencia internacional de derechos humanos, es norma de obligatorio cumplimiento en la República del Ecuador. De manera especial las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Lo dispuesto en este numeral 6 del artículo 436 de la Constitución, cuanto también en el numeral 1, se refiere al principio stare decisis, estar a lo decidido, que el juez tiene la obligación o deber de adherirse a lo dispuesto por él mismo en un fallo anterior, y no contradecir lo decidido sin una razón suficiente y debidamente fundamentada. Este principio favorece que exista una certeza respecto a la resolución de un asunto determinado, conforme se lo resolvió en el pasado. Anteriormente la jurisprudencia sólo tenía efecto inter partes y sólo excepcionalmente fuente auxiliar de interpretación, pero nunca regla de obligatorio cumplimiento, aunque ya en la Constitución de 1998, se reconoció la facultad dirimente de la Corte Suprema de Justicia en pleno, que tendrá el carácter de obligatorio: “Art. 197.- La Corte Suprema de Justicia en pleno, expedirá la norma dirimente que tendrá carácter obligatorio, mientras la ley no determine lo contrario, en caso de fallos contradictorios sobre un mismo punto de derecho, dictados por las salas de Casación, los tribunales distritales o las corte superiores”. Así, la Corte Suprema de Justicia resolvió que al producirse tres fallos concordantes sobre un mismo tema dictados por las salas de la Corte Suprema, se volvían de obligatorio cumplimiento en la administración judicial.

La Constitución de 2008 impone por primera vez a la jurisprudencia de la Corte Constitucional como fuente directa del derecho.

Con el artículo 11 numeral 8 de la Constitución, los derechos se desarrollarán de manera progresiva a través  de la jurisprudencia que constituye fuente generadora de derecho objetivo. En razón de ello, la Corte Constitucional mediante su jurisprudencia tiene la obligación constitucional de desarrollar los contenidos de los derechos y sus garantías. En concatenación, de acuerdo a lo señalado en el Art. 436 numeral 6 de la Constitución, en concordancia con el artículo 2 numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el pleno de la Corte Constitucional    es competente para expedir sentencias que constituyen jurisprudencia vinculante o precedente con el carácter de erga omnes[1] en los casos que llegan a su conocimiento a través del proceso de selección.

El artículo 436 numeral 1 de la Constitución del Ecuador de 2008 establece que la Corte Constitucional es la máxima instancia de interpretación de la Constitución, esto con el objetivo de lograr la unificación en las decisiones constitucionales evitando la generación de criterios contrarios en situaciones jurídicas iguales o similares, en atención al principio de igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. Por lo que todas las resoluciones jurisdiccionales emanadas por la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento, en razón de que dicho organismo al interpretar la Constitución al decidir cada caso crea normas jurisprudenciales “que se ubican al mismo nivel que la Constitución”.[2]

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[1] Erga omnes, locución latina que significa “respecto a todos” o “frente a todos”, se aplica a todas las personas sin excepción. También utiliza su sinónimo adversus omnes, “contra todos”. En contraposición a erga omnes, tenemos inter partes, entre las partes, que únicamente obliga a las personas que intervinieron en el acto jurídico.

[2] Vid: Corte Constitucional del Ecuador, Quito, 22 de marzo de 2016. Sentencia No. 001-16-PJO-CC. Caso No. 0530-10-JP. (En Estados Unidos decía el Chief Justice of the Supreme Court Charles Huges (1930-1941) the Constitution is what the judges say it is  la Constitución es lo que los jueces dicen que es).

LA CONSTITUCIÓN FRANCESA DE 1791

La Revolución Francesa, continuando y profundizando la idea americana, asimiló la Constitución a una determinada forma de organización política, aquella que garantiza las libertades individuales, trazando límites a la actividad  y poder de los gobernantes. En disputa entre reformistas y radicales, se decidió por estos últimos.  La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, promulgada el 28 de agosto de  1789 “para todos los hombres, para todos los tiempos y para todos los países”, en su artículo 16, estableció el principio  que se ha mantenido hasta nuestros días, según el cual “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”. En el Art. 3 se reconoció que “el origen fundamental de toda soberanía recae en la nación”. En el Art. 8 se establece “Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada”. Se basa en el principio romano nullun crimen nulla poenia sine praevia lege; en Inglaterra tuvo su origen en la prohibición de leyes ex post facto (después del hecho) que los nobles arrancaron al rey Juan Sin Tierra. La Declaración definía los derechos naturales del ser humano, entre los que consideraba básicos la libertad (individual, de pensamiento, de prensa y credo), la igualdad (que debía ser garantizada al ciudadano por el Estado en los ámbitos legislativo, judicial y fiscal), la seguridad, soberanía popular, la resistencia a la opresión y la fraternidad.[1]

Tenemos el texto de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, por la contundencia de sus derechos, en calidad de Preámbulo de la Constitución francesa. 

En estos tres principios liberté, égalité, fraternité, mucho tuvo que ver la masonería en el tercero de los enunciados, en cuanto a su postulado de fraternidad, amistad o afecto entre hermanos o entre quienes se tratan como tales, y de fomento de la filantropía definida de amor al género humano. De las logias, pasó a ser la divisa del Estado francés.

Aunque estos principios fundamentales constituyeron la base del liberalismo político del siglo XIX, no fueron aplicados en la Francia revolucionaria: el monarca no aceptó que sus antiguos súbditos fueran ahora soberanos, y la Asamblea Legislativa aceptó el veto del rey. Al cabo de tres años, se abolió la monarquía y se proclamó en forma definitiva la República.

Por eso la Constitución de septiembre de 1791 expedida bajo el predominio de la tendencia puramente liberal, organiza el Estado sobre la base de una “monarquía constitucional”, consagrándose: a) La separación de los órganos del poder; b) la función legislativa pertenece a la Asamblea Legislativa; c) la función judicial corresponde a jueces electos, independientes e inamovibles; d) se restablece la autonomía de los municipios; e) la consagración de la propiedad privada como un derecho absoluto; f) se consagra el sufragio censatario (solo podían votar quienes poseían determinados bienes de fortuna). Se establece que la soberanía reside en la nación, la igualdad entre las personas, se proclama la libertad de pensamiento, de prensa y la libertad religiosa.  

A diferencia de la revolución inglesa “estrechamente burguesa y conservadora”, la revolución francesa, se dice, es “radicalmente burguesa”,[2] en el sentido de abolir los privilegios feudales en beneficio de una nueva clase social emergente.

La primera Constitución escrita de la historia francesa, fue promulgada por la Asamblea Nacional Constituyente el 3 de septiembre de 1791 y aceptada por el monarca Luis XVI, quien quedó como representante de una monarquía constitucional. Su preámbulo está constituido por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789; sin embargo esta Constitución de gran influencia en el mundo, no está a la altura de la Constitución de los Estados Unidos que la precedió y que estableció la república en vez de la monarquía.  

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[1] La Declaración era de aplicación exclusiva a los varones. En 1791, Olympe de Gouges escritora y heroína de su patria que reivindicó la igualdad entre hombres y mujeres, y finalmente acusada de traición a la revolución, publicó la Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana, pretendiendo igualar los derechos de los dos sexos, verdadera proclama de universalización de los derechos humanos, que no sería de amplia aplicación en el mundo sino a finales  del siglo XX, exceptuando ciertas regiones fundamentalistas.

[2] Los ingleses establecieron una monarquía parlamentaria consolidada, resuelto el asunto político de manera incruenta, pudieron fortalecer su revolución industrial; los franceses declararon triunfante a la burguesía, mas no consolidaron su revolución industrial en la forma triunfante de los ingleses. 

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

El jurista Nicola Matteucci uno de los mayores teóricos del constitucionalismo en Italia, en La revoluzione americana: una rivoluzione constituzionale, Bologne, Il Mulino, 1987 (La revolución americana: una revolución constitucional) y en Organizzazioni del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, (Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno) se ha referido a las características especiales del constitucionalismo americano. Para Matteucci la construcción constitucional no estaba acabada con el texto original de la Constitución de 1787 ni con la adicional declaración de derechos de las primeras diez enmiendas aprobadas, ya que faltaba todavía una institución que permitiera el gobierno limitado y que impidiera peligrosas tensiones en el Estado federal, faltaba por tanto, el juez sobre la tierra, aquel que interpretase y aplicase el texto  constitucional, que resultó la función judicial, no porque así lo definiera la Constitución ni porque estableciese explícitamente la doctrina del “judicial review”, sino porque la jurisprudencia de la Corte Suprema del país así lo determinó en el famoso fallo Marbury v. Madison.

John Marshall, a ese tiempo Magistrado-Presidente del Tribunal Supremo, determinó que cuando la ley la Constitución son aplicables a un caso particular, el tribunal debe decidir cuál de estas normas en conflicto procede regir al caso, ya que ésta es la verdadera esencia del deber judicial. Y puesto que los tribunales deben respetar la Constitución, y la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria del órgano legislativo, la Constitución y no la ley ordinaria es la que debe regir el caso en el que ambas seaìn aplicables. Quince años después del fallo Marbury v. Madison, el mismo juez John Marshall expresó en el fallo McCulloch v. Maryland que revocó la sentencia del Tribunal de Apelaciones de Maryland, aplicando el control judicial de la constitucionalidad por el que la tarea de interpretar las leyes de los Estados Unidos, incluida su Constitución, corresponde a los tribunales y en particular al Tribunal Supremo, que el gobierno federal podía ejercer incluso más acciones que las potestades determinadas en la Sec. 8 del Art. 1 de la Constitución.

De esta manera culmina el constitucionalismo norteamericano estableciéndose un nuevo orden social,[1] en lugar del rey encontramos un proceso político democrático de una sociedad pluralista; en lugar de la vieja ley consuetudinaria, una constitución escrita, que contiene los derechos garantizados a los ciudadanos por un juez, que fija y declara la ley.[2]

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[1] Novus ordo seclorum, fase tomada de la cuarta égloga de Virgilio, una nueva era ha nacido, que aparece en el reverso del Gran Sello de los Estados Unidos diseñado por primera vez en 1782.

[2] Nicola Matteucci, Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, Madrid, 1998, pp. 168 y ss. Título original Organizzazione del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, Torino, UTET librerìa, 1988.

LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS (3)

Concebidos los derechos solamente para los ciudadanos, el concepto normativo constitucional entraña reconocer la fórmula norteamericana de la Constitución de 1787: “derecho supremo de la tierra”, esto es, derecho objetivo y derecho subjetivo (derechos, deberes y garantías constitucionales). Así, la eficiencia normativa y valor normativo de la Constitución descansa directamente en la estructura normativa de ésta, tipo de eficacia (competencia positiva y negativa) y, por ende, en el tipo de normas (división tradicional de normas de conducta y normas de organización).

En la Constitución americana quedará plasmado el criterio de que el poder no le pertenece a la divinidad sino al pueblo, algo que lo consideramos obvio, pero para la época resultó un paso trascendental. Las instituciones políticas surgidas del proceso de independencia norteamericano y de la lucha entre las fuerzas que estuvieron en la base de dicho proceso, contribuyeron a la elaboración del constitucionalismo de los dos siglos siguientes en: a) El sistema de las Constituciones escritas, b) La consagración de las condiciones y trámites de reformabilidad del texto constitucional; c) La estructura del régimen federal; d) El gobierno presidencial electivo y limitado en el tiempo, y e) El control constitucional por la Suprema Corte de Justicia, que data de 1803, y que en Europa y América Latina ha sido acogida únicamente posterior a la Segunda Guerra Mundial.[1] Su respuesta latina fue que en vez de la Corte Suprema de Justicia, lo fuere un Tribunal o una Corte Constitucional.

Tenemos entonces la Constitución en un documento escrito con derechos y responsabilidades que garantiza la seguridad jurídica; que es redactado por una convención o asamblea constituyente; y, ratificada por el pueblo en referéndum.  Esta última característica básica de la democracia, donde es el pueblo el que decide la aprobación del texto constitucional y no solamente un grupo de elegidos, Ecuador únicamente la asumió a finales de la década de los setenta del siglo XX y por segunda ocasión en la aprobación en referéndum de la Constitución de 2008.

Con certeza, Bodenheimer anota que la combinación de la teoría del Derecho natural de Locke con la doctrina de la separación de poderes de Montesquieu forma la base filosófica del sistema de gobierno norteamericano. La teoría de Locke se refiere a la sustancia de la libertad, en tanto que la de Montesquieu está en relación con la garantía. La idea básica de la Declaración de Independencia norteamericana, al igual que la Carta de Derechos (Bill of Rights) es el reconocimiento de los derechos naturales e inalienables a la vida, la libertad y la propiedad, en la forma en que los concibió Locke, en tanto que el cuerpo principal de la Constitución de los Estados Unidos es una aplicación práctica de la doctrina de separación de poderes de Montesquieu. La conexión de ambas doctrinas la realiza en el sistema norteamericano de gobierno la doctrina de la revisión judicial de la constitucionalidad de la legislación.[2]

Caso único en la historia constitucional de la humanidad, en un mundo de cambios, los estadounidenses no han sentido la necesidad de una nueva Constitución que pudiera establecer un sistema mejor. Tratadistas norteamericanos lo explican al señalar que se creó una Constitución no solamente para el futuro sino que (binds the future) enlaza el presente con el futuro, estableciendo métodos para un gobierno auto democrático, considerando a tal fin el proceso de enmiendas, otorgando poder y limitando y restringiendo ese poder.[3] El estadista británico William E. Gladstone, la calificó de “la obra más maravillosa que haya sido producida alguna vez por el cerebro y la determinación del hombre”.

Ya el griego Polivio (siglo II a.n.e.) en su texto Historias, señala en el libro IV que la Constitución de un pueblo debe considerarse como la primer causa del éxito o del fracaso de toda acción; ello para determinar que un texto constitutivo de un pueblo, cuando ha sido redactado con sapiencia es el fundamento de su prosperidad y éxito. Sin duda este es el caso de la Constitución de los Estados Unidos de América adoptada en su forma original el 17 de septiembre de 1787 por la Convención Constitucional de Filadelfia y en vigencia desde 1778. Las características de ese Estado federal, son motivo de otro análisis.

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[1] Álvaro Echeverri, Teoría Constitucional y Ciencia Política, Ediciones Librería del Profesional, quinta edición, Bogotá, p. 258.

[2] Edgar Bodenheimer, “Teoría del Derecho”, quinta reimpresión en español, Fondo de Cultura Económica, México, 2007, pp. 176-177. Título original “Jurisprudence”. Primera edición en inglés,1940.

[3] Vid: Stone, Seidman, Tushnet, Sunstein, Karlan, Constitutional Law, Sixth Edition, Aspen Publishers, New York, 2009, pp. 1-8.

LA CONSTITUCIÓN DE ESTADOS UNIDOS (2)

Consciente del proyecto iniciado  de una nueva República, James Madison había declarado: “Al crear un sistema que deseamos logre perdurar por mucho tiempo, no debemos perder de vista los cambios que las distintas épocas traerán consigo”. Por su participación trascendente en la Convención Constitucional, Madison, que posteriormente sería el cuarto presidente, se lo conoce como “El Padre de la Constitución”. Y Benjamín Franklin, quien representó al estado de Pennsylvania en dicha convención, fue uno de los principales propulsores de un gran compromiso por el cual se estableció un congreso dividido en dos cámaras, y que ha sido base fundamental de su estabilidad estatal.

Los forjadores de la nación americana tomaron la evolución de las instituciones inglesas en el punto en el cual ellas habían llegado, la monarquía constitucional, adaptándola a su realidad, así el principio de estricta separación  de los órganos del poder, ordenado en el Art. 1, párrafo 6: Ningún senador o representante podrá mientras dure el término para el que fue elegido, ser nombrado para ningún empleo civil, dependiente de la autoridad de los Estados Unidos. Los norteamericanos concibieron el presidente de la república, que ocupaba el lugar del monarca inglés, como un funcionario electo, sometido no al parlamento, sino a la ley. Ese es su gran aporte al derecho constitucional.

Concordando con el autor Álvaro Echeverri, señalaremos que la Constitución americana contenía además las siguientes características que influyeron en los sistemas políticos de otros países, particularmente latinoamericanos: a) Soberanía e igualdad de los Estados integrantes de la federación, mediante su representación en una segunda cámara; b) Una autoridad jurisdiccional encargada de dirimir los conflictos entre el poder federal y los Estados, o los que surjan entre ellos; c) Forma rígida de la tridivisión del poder, dando origen al gobierno presidencial; d) Los trámites y formalidades para la reforma de la Constitución (artículo 5).

La revolución de independencia norteamericana fue una revolución burguesa con una gran presencia del elemento democrático. Este elemento democrático era la expresión de los farmers pobres, artesanos, desposeídos, maestros, pequeños comerciantes, en contra de una poderosa burguesía comercial (afectada por el proteccionismo y las medidas tributarias de la metrópoli) y de los plantadores esclavistas del sur, que conformaban un frente conservador que solamente buscaba la independencia política de la Corona inglesa.

Muy bien acota el escritor hindú Fareed Zakaria, que si el caso inglés era excepcional, el estadounidense aún lo era más. “Era como Inglaterra pero sin feudalismo”. América poseía sus propias dinastías ricas y terratenientes, pero éstas no ostentaban ningún título nobiliario, no tenían derechos hereditarios ni estaban dotadas de un poder político comparable al de los miembros de la Cámara de los Lores, más bien era un mundo de clase media. Y se refiere al historiador Gordon Wood, para quien la revolución estadounidense abiertamente burguesa, produjo “una explosión de poder emprendedor”, que agrandó la brecha existente entre América y Europa, produciendo en la intelectualidad europea una animadversión hacia este pueblo “cuyo único afán era el trabajo”.[1]

Los estadounidenses libres de una herencia de monarquía y de aristocracia, no necesitaron ni un robusto Gobierno central ni una revolución social violenta para destruir el antiguo régimen. Alexis de Tocqueville luego de su llegada a los Estados Unidos en 1831, escribió: “Confieso que en América he visto más que a América en sí; he buscado allí una imagen de la esencia de la democracia, sus inclinaciones, su personalidad, sus prejuicios, sus pasiones; mi deseo ha sido conocerla, si acaso para comprender al menos que debemos temer de ella”. Y en un conocido pasaje, anotó que “la gran ventaja de los estadounidenses consiste en que han llegado a alcanzar un Estado democrático sin haber tenido que sufrir una revolución democrática…Todos nacen iguales sin tener que luchar por serlo”.[2] Lo consideraba “un modelo de estabilidad y moderación liberal, un bastión moderado contra los excesos de la nueva era democrática”.

La gran paradoja de los padres fundadores americanos, en especial de Jefferson, fue que los conceptos de igualdad y libertad no los concibieron que fueran utilizados por todo el mundo, caso contrario no hubiesen mantenido como necesario el trabajo esclavista, necesario para su engrandecimiento económico como la nueva potencia mundial.

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[1] Heinrich Heine escribió “Algunas veces pienso/zarpar para América/esa pajarera de la libertad/ habitada por brutos que viven en igualdad”. Y Nietzsche consideraba que los Estados Unidos buscaban la reducción de todo a un calculado esfuerzo por dominar y enriquecerse: “La prisa jadeante con que ellos (los americanos)  el trabajo- el vicio distintivo del nuevo mundo- comienza ya a infectar ferozmente a la vieja Europa y a esparcir su vacío espiritual sobre el continente.” Vid: James W. Ceaser,  Una genealogía del antiamericanismo. http:neoliberalismo.com/genealogía.htm

[2] Citado por Fareed Zakaria en “El futuro de la libertad”, edición española de Santillana ediciones, México,  2004, p. 52.

LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS (1)

Comenzando el siglo XVIII, encontramos en Gran Bretaña sólidamente establecidas las instituciones de una monarquía constitucional, que sirvió de modelo a la primera Constitución escrita de la época moderna: la Constitución de los Estados Unidos de América adoptada el 17 de septiembre de 1787. Aunque para algunos tratadistas, los ingleses con el Instrument of Government de 1654, durante el período de Oliver Cromwell, crearían la primera Constitución escrita válida del mundo moderno, siendo considerado el prototipo de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 aún vigente en pleno siglo XXI. 

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, redactada en gran parte por Thomas Jefferson y sancionada el 20 de junio de 1776 por los representantes del pueblo de Virginia, se adelantó a la de otros pueblos del mundo y sirvió de modelo a la Declaración de Independencia de los Estados Unidos y a la Constitución de 1787.

Pocos días después, el 4 de julio de 1776,  el Congreso General reunido en Filadelfia sancionó la Declaración de Independencia de los Trece Estados Unidos de América. En su memorable Acta, clásica por la concreción de derechos, declaró: “Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres han sido creados iguales; que a todos  confiere su Creador ciertos derechos individuales entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que derivan sus justos poderes del consentimientos de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, a instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en aquella forma que a su juicio garantice mejor su seguridad y su felicidad”.

Esta Declaración emitida por el Congreso estadounidense, representa el primer documento político en el que se reconocen tres de los derechos humanos más fundamentales, el derecho a la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; determinando un derecho básico: la igualdad entre las personas.

Al independizarse los Estados Unidos de Norteamérica, el término Constitución fue empleado en un sentido revolucionario, para oponer las constituciones o formas de gobierno de las trece colonias, a las instrucciones de la corona inglesa para gobernar estos territorios.

Así, “Constitución” en el carácter de acto solemne determinador de la estructura fundamental y del poder organizado en el ámbito de una sociedad estatal, se usa por primera vez para designar la Carta Política norteamericana que entró en vigor el 21 de junio de 1788, estableciendo los límites de los poderes gubernamentales y de protección de los derechos y libertades fundamentales, y que fuera ratificada por los representantes de los trece estados el 29 de mayo de 1790.

En su texto constitucional se dejó ausente una declaración de derechos, por lo que George Mason, representante de Virginia, se negó a firmar la Constitución porque no se incluyó en ella una Carta de Derechos que garantizara las libertades básicas de los ciudadanos. Ya Thomas Jefferson, por ese entonces embajador en Francia, en diciembre de 1787 le escribió a su amigo James Madison: “Una carta de derechos, es algo que el pueblo merece para poder enfrentar a todos los gobiernos de la Tierra, en general o en particular, y lo que ningún gobierno justo le debe negar o reducir a materia de inferencia”, a lo que  el primer Congreso norteamericano propuso doce enmiendas de las cuales fueron ratificadas diez. Estas diez enmiendas se conocen con el nombre de  Bill of Rights (Declaración o Carta de Derechos). En ellas se consagraron la libertad religiosa; las libertades de palabra, prensa y reunión; la inviolabilidad del domicilio, la seguridad personal; el derecho de propiedad. Y la que posteriormente se convirtió en la quinta enmienda: “no person shall be…deprived of life, liberty o property, witout due process of law” (“ninguna persona será privada de su vida, libertad, o propiedad sin el debido proceso legal”).[1] El texto completo de la Enmienda V dispone: “Ninguna persona será obligada a responder por un delito capital o infamante si no es en virtud de denuncia o acusación de un Gran Jurado, salvo en los casos que ocurran en las fuerzas armadas de mar y tierra, o en la Milicia, cuando estén en servicio activo en tiempos de guerra o de peligro público; ni podrá persona alguna ser sometida dos veces, por el mismo delito, a un juicio que pueda ocasionar la pérdida de su vida o de su integridad corporal; ni será compelida a declarar contra sí misma en ningún proceso penal, ni será privada de su vida, su libertad o sus bienes sin el debido procedimiento legal; ni se podrá expropiar una propiedad privada para destinarla a uso público sin la justa compensación”. Que será complementada por la Enmienda XIV aprobada en 1868: “Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos y sujeta a su jurisdicción, será ciudadana de los Estados Unidos y del Estado en el que resida. Ningún Estado aprobará o hará cumplir ley alguna que restrinja los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni ningún Estado privará a persona alguna de su vida, su libertad o su propiedad sin el debido procedimiento legal; ni negará a nadie, dentro de su jurisdicción, la protección de las leyes en un plano de igualdad”. Esta Carta de Derechos es considerada la enunciación definitiva del más norteamericano de los valores: la idea de que el individuo es lo más importante y tiene la primacía sobre cualquier gobierno.

La Declaración de Derechos fue rápidamente ratificada en 1791 y consiste en las primeras diez enmiendas a la Constitución. Estas enmiendas (Amendments) fueron expedidas para limitar específicamente el ejercicio del poder del gobierno nacional, siguiendo el original propósito de Madison de proteger a los ciudadanos frente al poder.[2]

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[1] Wladimiro Villalba Vega, La esencia de las facultades constitucionales, en “Derecho Constitucional para fortalecer la democracia ecuatoriana”, Fundación Konrad Adenauer, Quito, Ecuador, 1999, p. 139.

[2] “The Bill of Rights, quickly ratified in 1791, consist of the first ten amendments to the Constitution. These amendments were expected to limit only the national government’s exercise of power. Madison’s original proposal provided that ‘[n]o State shall infringe the equal rights of conscience, nor the freedom of speech, or of the press, nor of the right of trial by jury in criminal cases.’ This restriction on the states was rejected, however.” Daniel A. Farber, William N. Eskridge, Jr., Philip P. Frickey, Constitutional Law, American Casebook Series, Third Edition, West Group, St. Paul, Mn, 2003, p. 9.

AMOR A LA PATRIA

Que lo que llamo virtud en la república es el amor a la patria, es decir el amor a la igualdad. No es virtud moral ni cristiana, es la virtud política. 

MONTESQUIEU "El Espíritu de las Leyes"

Para Montesquieu, el hombre de bien es el hombre de bien de carácter político, que ama las leyes de su país y que obra por amor a estas leyes. No lo guía la religión ni el honor, sino el destino de la patria. Ese amor a la patria es el amor a la igualdad entre los ciudadanos, una sociedad donde no existan grandes diferencias sociales ni políticas entre los habitantes, en ello concuerda con Aristóteles. 

LA SUSTANCIACIÓN ORAL DE LOS PROCESOS (COGEP) [3]

  Con la aplicación del COGEP nos encontramos ante un nuevo sistema simplificado de aplicar la ley por medio de audiencias en todos los procesos, lo que permite la aplicación de los principios de concentración, inmediación, contradicción, celeridad, uniformidad, y de economía procesal, al haberse simplificado los anteriormente llamados juicios; a lo que deberá acompañar la preparación teórica y práctica de los abogados, operadores de justicia y de manera especial de los jueces que constituyen la columna vertebral de este sistema.

  Este avance procesal tiene que ir acompañado de adecuada infraestructura, y principalmente de una independencia integral de la función judicial, a fin de que sus fallos obedezcan únicamente a la justicia y no a influencia de otras funciones del Estado ni de grupos de poder. La autonomía de la función judicial representa la garantía para la aplicación de una auténtica justicia para todos los ecuatorianos. Sin una verdadera autonomía judicial, el andamiaje estructurado no funcionará para bien de la sociedad. 

  Con el COGEP se remiten asuntos de jurisdicción voluntaria a Notarios, (se establecen 22 trámites de jurisdicción voluntaria que serán atendidos exclusivamente por Notarios) con lo que se desconcentra el trabajo judicial favoreciendo el mejor funcionamiento de la administración de justicia.

  De un anterior sistema judicial centrado en el trámite escrito, pasamos a un preponderante sistema oral, donde solamente la demanda y la contestación, son escritas. De un procedimiento donde el administrador de justicia tenía inmediación con expedientes, pasamos a una inmediación del juez con las partes procesales, lo que redunda en una mayor certeza en las resoluciones, en las que deberá destacar su capacidad de análisis, comparación y contrastación de las normas. Requerimos jueces altamente capacitados pues son la figura central del proceso.

Uno de los graves inconvenientes es que el Cogep exige que a la demanda y a la contestación se adjunte los elementos probatorios y el cumplir con los requerimientos de los numerales 7 y 8 del artículo 142 de su cuerpo legal. Con acierto dice en una comunicación el Colegio de Abogados de Pichincha que si bien en este sistema el impulso procesal corresponde a las partes de conformidad con el sistema dispositivo, el acceso a las pruebas por parte de litigantes será casi imposible sin la colaboración de la autoridad judicial. Se pide con razón que para acceder a las pruebas debe establecerse una infraestructura de funcionarios que tengan específicamente estas funciones de manera que los requerimientos probatorios puedan ser tramitados de manera expedita y suficiente, aplicando experiencia de países vecinos que se anticiparon en establecer el sistema procesal oral.

  Reitero que la feliz aplicación del principio constitucional de la oralidad para la sustanciación de los procesos en todas las materias y que hace efectivas las garantías del debido proceso, tiene su complemento en que los juicios deben ser públicos y juzgados por un tribunal popular, y no únicamente por un juez especializado en derecho cual sucede en el país. El tribunal por jurado conlleva a una participación cívica de la población sin calificar su calidad académica, tal cual sucede en los Estados Unidos de América y donde la justicia goza de elevado prestigio (Enmienda VII). En dicho país, para las materias civiles tiene una fase preparatoria donde los litigantes exhiben las pruebas a presentar en el proceso; los jueces instan a las partes a la solución extrajudicial, pudiendo la juez o juez derivarlos en conferencia resolutoria a un mediador capacitado. Si no se llega a un acuerdo, el tribunal seguirá con el proceso hasta llegar al juicio oral y público, sin embargo la mayoría de causas civiles no van a juicio gracias a la mediación. De acuerdo a la Constitución norteamericana, cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar un juicio oral y público ante un jurado popular. Si las partes renuncian a un jurado popular, la causa será conocida únicamente por un juez de derecho. 

  Aspiro que nuestro sistema procesal oral adversarial, contenga en no lejano tiempo, un tribunal o jurado popular tanto para las causas civiles cuanto para las penales, que es una demostración práctica de la tan invocada democracia participativa constitucional, ciudadanos comunes aplicando la justicia y responsabilizándose de su debido proceso. Aquello sí constituirá un mejor vivir. Entonces diremos que la razón humana ha primado sobre los intereses y egoísmos personales, será el comienzo de una nueva sociedad.  

LA SUSTANCIACIÓN ORAL DE LOS PROCESOS (COGEP) [2]

La Constitución de 2008, en un avance hacia la simplificación de los procesos, dispone en el numeral sexto del artículo 168, que la “sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo”. Y en una casi textual repetición del artículo 192 de la Constitución de 1998, ordena: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, intermediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.”                 

Anteriormente teníamos el marco constitucional adecuado, pero como siempre, las leyes  no se adecuaban a lo dispuesto en la norma superior. El año de 1998 el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en su congreso realizado en Río de Janeiro,  aprobó el Anteproyecto del Código Procesal Civil, donde se introdujo el proceso por audiencias. Y, a través de un contrato de consultoría, el Consejo de la Judicatura delegó la realización de un nuevo código de procedimiento al Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) organización de la OEA con sede en Santiago de Chile; con base a este documento y otros estudios, la Asamblea Nacional del Ecuador discutió y aprobó el CODIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS,  publicado en el Suplemento del Registro Oficial de 22 de mayo de 2015. En su Segunda Disposición final declara que dicho Código entrará en vigencia íntegra luego de transcurridos doce meses, contados a partir de su publicación en el Registro Oficial, lo cual se ha cumplido a partir del 23 de mayo de 2016.

Y no es que la oralidad en los procesos judiciales sea la gran conquista de la modernidad, lo es conjuntamente con la simplificación de los juicios, lo que redunda en una justicia ágil y justa, que otorgue a cada uno lo que le corresponde.

El mayor aporte del Código Orgánico General de Procesos es que cumple fielmente la disposición del artículo 168 numeral 6 de la Constitución, esto es regular la sustanciación de los procesos en TODAS las materias, excepto la constitucional, electoral y penal; abarca procedimiento civil, procedimiento laboral, procedimiento contencioso-administrativo, procedimiento contencioso-tributario, procedimiento de familia, mujer, niñez y adolescencia; y, procedimiento de inquilinato, y cualquier otra que no sea procedimiento penal. Para el área penal, la Asamblea Nacional  discutió y aprobó el “Código Orgánico Integral Penal”, publicado en el suplemento del Registro Oficial N° 180 de 10 de febrero de 2014 y que está en aplicación.

  Es Código, por ser un cuerpo de leyes dispuestas según un plan metódico y sistemático. En esta acepción,  el  método o sistematización es el que divide los códigos por el contenido de sus materias, civil penal, de comercio, laboral, etc. Es Orgánico, por ser  perteneciente a la regulación,  funcionamiento de determinadas instituciones derivadas directamente de la Constitución, y tiene como finalidad la organización de una rama de la administración pública (Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales).

  

La estructura del Código Orgánico General de Procesos (COGP) es la siguiente: Libro I: Normas Generales. Libro II: Actividad Procesal; Libro III: Disposiciones comunes a todos los procesos.    Libro IV: Procesos. Libro V: Ejecución.

  Es un texto jurídico de procedimiento a medida de los países latinoamericanos y que busca superar el antiguo proceso preponderantemente escrito, lento y especializado. En base a este nuevo Código, se pretende la existencia de un procedimiento judicial con estructuras básicas y que sea flexible, adaptable y racional.

  

La oralidad impone celeridad, trasparencia de las pruebas, legitimidad y conocimiento en la argumentación jurídica. La palabra clave es: preparación jurídica.

  En la anterior legislación procedimental, importaba cumplir los términos y recursos, que permitía una duración casi indefinida a los procesos, lo que repercutía en la economía de los litigantes y de la sociedad en su conjunto, favoreciendo a quienes poseían recursos económicos quienes podían mantener un proceso sin que afecte a sus circunstancias básicas, mientras las demás personas consideraban a la justicia como una verdadera injusticia y que favorecía siempre a los poderosos, en suma, un modelo injusto con los más pobres, acentuándose en ellos la falta de fe en la administración de justicia. De alrededor de ochenta tipos de procesos, con el “Cogep” se los integra en cuatro: Procedimiento Ordinario, Procedimiento Sumario, Procedimiento Ejecutivo y Procedimiento Monitoreo.

  

Estos procedimientos se dividen en dos fases, una audiencia preliminar de saneamiento del proceso y una audiencia de juzgamiento. Por saneamiento del proceso se debe comprender la labor del juzgador de revisar y de velar por la validez de la documentación presentada como prueba por las partes,  de la competencia de las partes, de la validez de los testigos, y de la concordancia entre lo demandado y la normativa legal.

  Los procesos de conocimiento norman el procedimiento Ordinario, aplicable a todas las causas que no tengan una vía de sustanciación previa en la ley; el procedimiento Contencioso-Tributario y Contencioso Administrativo, para efectos de demandas contra el Estado; el Procedimiento Voluntario, el procedimiento Sumario, para resolver derechos personales y deudas de dinero de baja cuantía que no sean exigibles por otra vía; y el procedimiento Monitorio, a través del cual se pueden cobrar deudas de baja cuantía que no constituyan título ejecutivo.

  En el derogado Código de Procedimiento Civil, se denominaba “juicio ordinario” (Art. 395) al actual “procedimiento ordinario”. La diferencia esencial es que en el “juicio ordinario” de no llegarse a un acuerdo en la audiencia de conciliación, continúa el proceso escrito hasta su resolución en sentencia.  Por su parte, el actual procedimiento ordinario, puede resolverse en dos audiencias: en una primera “audiencia preliminar”, la o el juzgador podrá sanear el proceso, admitir la prueba anunciada y presentada, resolver la participación de terceros.  En la “audiencia de juicio”, se alegará al principio y al final, se introducirá y confrontará la prueba y se emitirá la resolución. Conforme el artículo 3 del COGP corresponde al juzgador la dirección del proceso, podrá interrumpir a las partes para solicitar aclaraciones, encauzar el debate evitando dilaciones innecesarias. Tiene entonces el juzgador papel preponderante en la realización de las audiencias como garante de la ley y de manera especial, como garante de los derechos establecidos en la Constitución. Incluso el juzgador podrá ordenar la acumulación de procesos (Art. 16 COGEP); y basará su resolución no sólo en los cuerpos legales presentados, en las argumentaciones jurídicas, sino también en su observación directa en la audiencia. Es obligación del juez valorar la prueba en su conjunto, empleando el principio de unidad y aplicando las reglas de la sana crítica, que es la correcta apreciación del resultado de las pruebas judiciales, valorando la prueba bajo el ámbito de la lógica y el conocimiento (Art. 164).

  

Para el adecuado ejercicio de este Código, los Abogados litigantes habrán de adecuar sus conocimientos a un lenguaje jurídico lógico, no solamente a hablar con precisión, aplicar la sintaxis, sino enunciar con corrección los pensamientos. En la presentación del caso, para convencer al juzgador empleará los principios lógicos de identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente. Para ello le es justo un conocimiento adecuado de la jurisprudencia, y desarrollar la expresión oral con convicción, manejo preciso de la gramática  y del lenguaje, expresión de dominio de una cultura general. El abogado debe estar consiente que la prueba es la base de la resolución; en ella  no se puede inducir al testigo, y requiere especializarse en la interrogación adecuada a los testigos para obtener la respuesta adecuada. Ya no sólo se puede confiar en los alegatos para demostrar la validez de lo demandado, sino en el proyecto general que abarca desde la demanda, pasando por la prueba y la alegación.

  La oralidad implica un cambio cultural, pasar de las proposiciones al establecimiento de la verdad jurídica.

  Se dispone una justicia en audiencias, y no justicia con audiencias en diferencia a la legislación anterior derogada. Distinción trascendente  y de la cual depende el éxito de esta nueva forma de aplicar la justicia. Estas audiencias terminan con una resolución.

  En los procedimientos Ejecutivos, habrá audiencia única en dos fases, la primera: el saneamiento del proceso, la introducción de la prueba, los alegatos; y una segunda fase: la resolución.

  En el Procedimiento Monitorio, es para el cobro de deudas que no superen el monto de cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general y que no constituya título ejecutivo.

  En los procesos de Ejecución, para el cobro de títulos ejecutivos se admite únicamente excepciones taxativas a través de una audiencia única y un trámite expedito.

  Se califica como procedimientos especiales a los procesos contencioso tributario y contencioso administrativo, que seguirán la vía ordinaria o ejecutiva, según la acción.

  Se fortalecen e integran los medios alternativos de solución de conflictos determinados en la Constitución de la República. La Mediación asume importancia radical, con lo que se pretende fortalecer el acuerdo y no el conflicto con lo que se gana en armonía social. La Mediación debe ser la estrella de la justicia.

  

Siendo procesos participativos en audiencias, prima la inmediatez, la valoración de las pruebas anunciadas y presentadas por las partes en detalle en la demanda y en contestación de la misma, sin que pueda presentarse en último momento una prueba decisiva cual era costumbre anterior, por cuanto contradice el principio de inmediación y el principio de contradicción por la cual ambas partes tienen derecho a ser oídas y de practicar pruebas en igualdad de condiciones y de rebatir la argumentación contraria.

  En cuanto a la carga de la prueba, tenemos dos casos de inversión de la misma, en razón de proteger a la parte más débil y también proteger a la naturaleza; en materia de familia, el obligado a prestar alimentos justificará sus ingresos, y en materia ambiental, la carga de la prueba recaerá en el gestor de la actividad o del demandado. (Art. 169 COGEP).

  Concluida la audiencia de juzgamiento, el juzgador pronunciará su decisión en forma oral. La resolución escrita y motivada, se notificará a las partes hasta en el término de diez días. De la resolución se podrá apelar de manera motivada, fundada y específica. Su apelación no basta con oponerse a la resolución, sino contener un meditado estudio de lo analizado por la sentencia en cuanto a la defensa jurídica de su cliente, de lo solicitado y de lo no concedido. (Art. 256).

  Tanto en la fundamentación cuanto en la contestación, las partes anunciarán la prueba que se practicará en audiencia de segunda instancia, exclusivamente si se trata de acreditar hechos nuevos. También podrá solicitarse en la fundamentación o contestación, la práctica de pruebas sobre los mismos hechos, obtenida con posterioridad a la sentencia de primer nivel (Art. 258).

LA SUSTANCIACIÓN ORAL DE LOS PROCESOS (COGEP) [1]

La Constitución de 1945, disponía al respecto en el artículo 93: “Las leyes procesales propenderán a la simplificación y eficacia de los trámites, adoptando en lo posible el sistema verbal, e impedirán el sacrificio de la justicia por sólo las formalidades legales”. Es una enunciación declarativa, sin derechos justiciables, pero que ya señaló la importancia del juicio oral en defensa de los derechos ciudadanos.

En la Constitución de 1998, Art. 194: “La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación”.

La Constitución de 1998 tenía una redacción más clara respecto al principio de independencia judicial. Veamos el respectivo artículo 199:

“Los órganos de la Función Judicial serán independientes en el ejercicio de sus deberes y atribuciones. Ninguna función del Estado podrá interferir en los asuntos propios de aquellos.

Los magistrados y jueces serán independientes en el ejercicio de su potestad jurisdiccional aun frente a los demás órganos de la Función Judicial; sólo estarán sometidos a la Constitución y la ley”.

La oralidad permite la sustanciación de los procesos a la vista de los litigantes y del juez, con presentación de pruebas y testimonios en la misma audiencia, evitando así las consabidas argucias de ciertos profesionales del derecho (escasos por cierto) para encrespar la justicia o adaptarla a sus conveniencias, garantizando también la imparcialidad del juez.

Considero que mientras no establezcamos el juzgamiento mediante jurado plural ciudadano, la justicia sufrirá por injusticia. No es suficiente la oralidad, a ella debe complementarla el jurado plural ciudadano que es la justicia viva, que nos hace a los ciudadanos partícipes directos de la administración de justicia, y así podremos afirmar en el alegato al igual que el abogado de la película The Verdict, protagonizada por Paul Newman “si queremos tener fe en la justicia, sólo tenemos que tener fe en nosotros mismos”.  

Al desarrollarse la sociedad, también se hizo muy compleja, se crearon nuevas instituciones que requerían regulaciones específicas, textos especializados, aplicaciones determinadas para cada caso. Se aplica el  procedimiento escrito, solemne y lento como la mejor solución a la seguridad jurídica y social.

  Siguiendo el sistema jurídico francés, el Estado de Derecho es un Estado con primacía del legislativo, con supremacía de la ley como manifestación jurídica competente de la voluntad general, la limitación del poder judicial a la aplicación de la ley por subsunción, que significa la acción de encuadrar  los hechos en los supuestos previstos por la norma jurídica.

Por su parte,  en los Estados Unidos, la Constitución es el centro del Estado de Derecho, y ante la posibilidad de que la Constitución fuese desconocida por el gobierno o por el legislador, los jueces de la Suprema Corte de Justicia o cualquier juez, tienen la facultad constitucional de defender la superioridad del texto de la Constitución y sus Enmiendas, a través de sus sentencias, creando derecho a través del control constitucional. Recordemos que ya en la Sección 2 del Artículo 3 de la Constitución en vigencia en 1788,  declara “Todas las causas penales serán juzgadas por Jurado”, y ratificada por la Sexta Enmienda aprobada en 1791. Con el Estado Social de Derecho, asimismo en Europa continental, la Constitución se convierte también en norma jurídica y no sólo declaración de principios.

  Para compaginar la aplicación directa de derechos ciudadanos con la administración de justicia, en la Constitución ecuatoriana de 1998, se señalan tres artículos básicos: “Art. 192.- El sistema procesal será un medio para la realización de la justicia. Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”. “Art.193.- Las leyes procesales procurarán la simplificación, uniformidad, eficacia y agilidad de los trámites. El retardo en la administración de justicia, imputable al juez o magistrado, será sancionado por la ley”. “Art.194.- La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación”. Para que no quede en declaración la sustanciación oral de los procesos, en la disposición transitoria Vigésima séptima, se ordena: “La implantación del sistema oral se llevará a efecto en el plazo de cuatro años, para lo cual el Congreso Nacional reformará las leyes necesarias y la Función Judicial adecuará las dependencias e instalaciones para adaptarlas al nuevo sistema”.

  Estas buenas intenciones constitucionales no se aplicaron debidamente a los textos legales ni a las instituciones. Únicamente en el área penal se hizo posible el sistema preponderante oral. Los otros procesos continuaron su trámite escrito, lento, farragoso, lleno de formalidades, de recursos casi interminables. Se hacía, entonces, necesario un nuevo código de procedimiento para casos civiles y afines, que lo haga rápido, seguro, expedito y que principalmente respete por igual los derechos de los litigantes haciendo efectivas las garantías del debido proceso. 

LA CARTA MAGNA INGLESA DE 1215

La Carta Magna, es la primera restricción escrita a la autoridad real en Europa, y el más duradero texto constitucional de la historia, que controla el poder total del monarca, y del que provienen las libertades inglesas, contiene disposiciones que serán la base del derecho público burgués: el derecho de no ser retenido sino por orden de autoridad competente; el de no ser condenado sin previa audiencia y demostración de responsabilidad; inviolabilidad de domicilio; la protección del derecho a la vida, la propiedad y libertad individuales; la inviolabilidad de los derechos de las villas y ciudades del reino, y la prohibición del rey a imponer tributos sin previa consulta al Consejo del Reino constituido por representantes de la nobleza. Su pasaje más famoso ha sido interpretado como sentar las bases de juicio ante jurado: "Ningún" hombre libre "será agarrado o arrestado, o desnudado de sus derechos o posesiones, o proscrito o deportado, ni la voluntad que actuamos duramente en contra de él, excepto por el juicio legal de sus iguales o por el derecho común".

En la Carta Magna encontramos por primera vez el principio del debido proceso: “Ninguna persona, cualquiera que sea su estado o condición, podrá ser privada de su tierra ni de su libertad, ni desheredado, ni sometido a pena de muerte, sin que antes responda a los cargos en un debido proceso legal”. (“That no man of what estate o condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken nor imprisoned, nor disinherited, nor put to death, without being brought in answer by due process of law”- versión inglesa de 1354).

La Carta Magna de 1215, considerada la base de la ley británica, es el primer bloque de la Constitución de los ingleses, conformada por una serie de leyes y convenciones, en vez de un documento único. La Carta Magna tuvo una primera duración de diez semanas. El Rey Juan solicitó a Roma la revocatoria de este documento, lo que el Papa Inocencio III accedió, sumiéndose Inglaterra en la guerra civil.  A la muerte del Rey Juan, su hijo Henry III reeditó la Carta Magna.

En la legislación inglesa, el Parlamento, organizado en dos cámaras, la de los Lores, en la que estaban representados la alta nobleza y el clero, y la de los Comunes, conformada por representantes de la burguesía y de la pequeña nobleza territorial, se diferencia de las asambleas estamentarias del continente que limitaron el poder de los reyes con anterioridad al advenimiento del absolutismo.

El tránsito hacia las instituciones burguesas se inicia en Inglaterra, país donde el absolutismo fue bastante moderado y en el cual, antes que en cualquier otro del continente, la burguesía alcanza el predominio económico gracias a la llamada “revolución industrial”, la cual fue factible  por un cambio cultural que permitió la asimilación de las ventajas de la utilización de la maquinaria en la producción.

Comenzando el siglo XVIII, encontramos en Gran Bretaña sólidamente establecidas las instituciones de una monarquía constitucional, que sirvió de modelo a la primera Constitución escrita de la época moderna: la Constitución de los Estados Unidos de América adoptada el 17 de septiembre de 1787. Aunque para algunos tratadistas, los ingleses con el Instrument of Government de 1654, durante el período de Oliver Cromwell, crearían la primera Constitución escrita válida del mundo moderno, siendo considerado el prototipo de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 aún vigente en pleno siglo XXI. 

La Constitución en Roma y en la Edad Media

En el ambiente de la ciudad romana, existe una aceptación de una res publica diversa de los bienes privados, produciéndose la distinción entre derecho público y derecho privado. El vocablo latino constitutio lo usa ya Cicerón en su obra De Res Publica, tiene el sentido de forma de un régimen, pero además ius publicum o derecho público de la ciudad, involucrando el conjunto de disposiciones concretas de la autoridad, para dicho autor, la res publica tiene necesariamente un origen pacífico y consensuado. Cicerón fue el primero en utilizar el término constitución en su sentido actual; sin embargo, el término no significó para los romanos una garantía contra los abusos del poder, ni el ejercicio de los derechos individuales por parte de los ciudadanos, mucho peor para los esclavos que no eran considerados ciudadanos sino personas que requerían un curador, un representante legal.  En el derecho romano, Constitución era la ley que establecía el príncipe, ya fuese por carta, decreto, edicto, rescripto u orden. Cicerón observó la ventaja de la constitución “mixta” en lo que él llamó su “gran igualdad” faequabilitas magna, que solo puede existir bajo tal constitución. Esta gran igualdad no se supone que consistiera en la igualdad de las facultades materiales de los individuos. Todo lo que significaba era iguales derechos para los ciudadanos de una comunidad. De cualquier manera, incluso esta “igualdad de derechos” era entendida de una manera especial. Presuponía una gradación “por méritos” sin la cual la igualdad no se podía considerar auténtica. Tal como Cicerón resaltó: la igualdad en sí misma es desigual, ya que no reconoce las distinciones por méritos.[1]

Bien se destaca que el aporte del mundo romano a través del concepto de rem publica constituere se expresa al concebir al Estado como algo preexistente al pueblo y la Constitución como uno de los elementos de dicho poder del pueblo, siendo considerado de instrumento eficaz para organizar la comunidad política.[2]

                                                                          

La Edad Media no conoció el concepto de independencia del Estado, y por mucho tiempo se entendió por Constitución una regla o edicto emanado por la autoridad eclesiástica que era la detentadora del conocimiento asentado en los conventos y monasterios. En esta época se extienden las cartas, especialmente locales, que regulan la existencia de los burgos, marcando los derechos y garantías correspondientes al pueblo.  Con el tiempo, los comerciantes en los burgos y ciudades empiezan a conseguir influencia y a difundirse el criterio de que el ser humano es igual por naturaleza, en contraposición al influyente pensamiento de Aristóteles, convencido de las desigualdades entre los hombres.[3] Claro que para él era una desigualdad especial.

A partir del siglo XI, las villas y las ciudades crecen en número e importancia y se otorgan lineamientos de participación y dirección política. El término Constitutio del derecho romano es aplicado por la Iglesia a las reglamentaciones eclesiásticas que incluyen también a los civiles que moraban en sus amplias posesiones terrenales. Resalta la importancia del pensamiento de Tomás de Aquino y su concepción de la supremacía de la comunidad política. En esta época, existe la concepción de Ley Fundamental, en el sentido de Constitución, tal lo expresó el jurista Jellinek:

“Bajo el influjo de la doctrina aristotélica encuéntrese ya la concepción del dominium politicum, o sea de la autoridad limitada por la Constitución, como opuesta al dominium regale. En el siglo XVI aparece por vez primera el concepto de ley fundamental, lex fundamentalis. La lex fundamentalis tiene una fuerza superior a las demás leyes. El propio rey está obligado respecto de ella y no la puede modificar por sí solo. En lo época de Enrique IV, declaró en Francia Loyseau que las ‘lois fundamentales de l´Etat´ constituyen una limitación estricta del poder del rey. En Inglaterra, Jacobo I es quien habla por vez primera de fundamental laws, la cual considera como derecho divino. En la época d su hijo desempeña el concepto de ley fundamental un gran papel, en las luchas parlamentarias. El conde de Strafford fue acusado y juzgado porque quiso cambiar las leyes fundamentales de la monarquía. En el Derecho Público alemán se conoce el concepto de la ley fundamental desde la paz de Westfalia.” Y aclara: “La concepción de ley fundamental va, pues, unida de un modo especial a la antigua del contrato constitucional entre el rey y el país, especialmente en Inglaterra, donde la concepción de las relaciones contractuales entre rex y regnum han permanecido muy vivas a causa de las innumerables conformaciones de los derechos y libertades por la corona.” [4]

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[1] S.L. Utchenko, I.M. Diakonoff, La Estratificación Social de la Sociedad Antigua, en “Estado y clases en las sociedades antiguas” Akal Editor, Madrid, 1982, p. 8.

[2] Enrique Álvarez Conde, Curso de Derecho Constitucional. Vol. 1, Tecnos, Madrid, 3ra edición, 1999, p. 146.

 [3] “Mandar y obedecer no sólo son cosas necesarias, sino también convenientes, y  ya desde el nacimiento algunos están destinados a obedecer y otros a mandar” Política, op. cit. p. 22.

[4] Georg Jellinek, Teoría general del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, primera reimpresión en español, 2002, pp. 459-460.

Origen y Concepto Histórico de Constitución Política

Cuando se habla de Constitución de un Estado, necesariamente debe dársele el calificativo de política para diferenciarla de las demás especies de constituciones.[1]

Desde el siglo XVIII hasta el presente, la Constitución se ha convertido en el instrumento fundamental para limitar el ejercicio del poder de quienes lo detentan, buscando conseguir el ideal de equilibrio entre el individuo, amparado por una serie de libertades y derechos inviolables, y el poder del Estado. El propósito esencial de la democracia política liberal estaba encaminado a lograr un ejercicio restringido del poder (por medio de un sistema normativo, cuya más alta expresión era la Constitución), controlado mediante la fragmentación de las tareas del poder (legislar, ejecutivo-gobierno y judicatura).[2]

Es el pueblo soberano el cual, en ejercicio de su poder constituyente establece el documento constitucional en el que organiza el poder del Estado para logra su fin último de servir a la persona humana y promover el bien común. La Constitución es el fundamento del poder del Estado y de su sistema normativo. Es superior a toda manifestación de autoridad toda vez que crea y constituye a la autoridad (poder constituido), es quien determina la naturaleza del poder del Estado, quien organiza su funcionamiento y quien determina sus límites. Así, todo el poder del Estado nace de la Constitución y se ejerce conforme a ella al ser su fuente primera.[3]

En la antigüedad, hace tres mil años antes de nuestra era, los sumerios estructurados en ciudades-estado independientes (Uruk, Lagsh, Kish, Ur, etc), gobernados por déspotas, gobernantes absolutos dueños de un poder ilimitado, que no están sujetos a ninguna restricción ni a procedimiento legal o constitucional alguno,  dieron, en el trascurrir del tiempo, una importancia al Derecho para regular sus relaciones. En el Código de Hamurabi, que data de alrededor del año 1753 a.n.e., este rey babilónico expidió un Código estructurado en prólogo, cuerpo legal y epílogo siguiendo la tripartición de las anteriores legislaciones de los gobernantes sumerios, y en que regulaba las dotes matrimoniales, el pago de deudas, el comercio, tenencia de esclavos, y resarcimiento de ofensas, habiendo solamente quedado para la posteridad aquello de “ojo por ojo y diente  por diente” que corresponden a los parágrafos: 195.- Si un hijo ha golpeado a su padre, se le amputará su mano”; 196.- Si un señor ha reventado el ojo de (otro) señor se le reventará su ojo”; 198.- Si ha reventado el ojo de un subalterno o ha roto el hueso de un subalterno, pesará una mina de plata; 200.- Si un señor ha desprendido (de un golpe) un diente de un señor de su mismo rango se le desprenderá ( de un golpe) uno de sus dientes”; 209.- Si un señor ha golpeado a la hija de (otro) señor y motiva que aborte, pesará diez siclos de plata por el aborto causado; 210.- Si esta mujer muere, su hija recibirá la muerte”.[4] Se trata de un derecho centrado en la compensación de las acciones entre iguales, y de reparación entre desiguales; y algunas de sus penalidades se mantienen actualmente en la cultura musulmana, en la cual existe unidad entre derecho y religión. El artículo 152 del Código Penal sudanés, promulgado en 1991 y vigente en el 2009, prevé una pena máxima de cuarenta latigazos para toda persona, hombre o mujer, “que comete un acto indecente, un acto que viola la moralidad pública o que utiliza vestimentas indecentes”. Todavía en el año 2010, un tribunal de justicia iraní condenó a la pena de muerte a una mujer por adulterio. No nos  asombremos, la novísima Constitución ecuatoriana de 2008, le da categoría constitucional a la justicia indígena, que aplica el castigo corporal en sus jurisdicciones, en calidad de comportamiento ancestral. Empero, en pleno siglo XX1, en el mundo musulmán, donde rigen las leyes contra la blasfemia de creencias que contradicen sus doctrinas teológicas, se ha producido una expresión espontánea de animosidad anticristiana que trasciende regiones y etnias, una intolerante cristofobia que ha causado persecuciones y miles de cristianos asesinados, así como la oposición militante a cuanto se asemeje a la cultura occidental.  En demostración de tolerancia, en Ecuador existen a la fecha tres centros iraníes de enseñanza del islam, en Quito, Guayaquil y Cuenca, desconociéndose que en Teherán existan centros de enseñanza del catolicismo.

En la China existía también una civilización avanzada en lo político similar a las ciudades-estado griegas, pero se trataban de organizaciones políticas autocráticas (sistema de gobierno en el cual la voluntad de una sola persona es la suprema ley), donde no se planteaba el conflicto expuesto en Grecia entre el poder y la libertad. Dos filósofos se destacaron en la antigüedad, Lao -Tsé, a quien le pertenecen estos aforismos: “Quien conoce a los hombres es inteligente. Quien se conoce a sí mismo es iluminado”, “Morir y no perecer, es la verdadera longevidad”. Considerado el fundador del Taoísmo, que establece la existencia de tres fuerzas, una activa, una pasiva, y una tercera conciliadora, donde las dos primeras se oponen y complementan, con similitud con la doctrina dialéctica de la tesis, antítesis y síntesis expuesta por Fitche y que se remonta en la cultura occidental a Heráclito, quien plantea  a la contradicción como esencia de la vida; las enseñanzas de Lao Tsé parten del concepto de unidad absoluta y al mismo tiempo mutable y propugnaba la vida en armonía con la naturaleza. El otro pensador de gran influencia en China es Confucio, este último planeaba un mensaje de acción y bienestar general basado en no hacer a otro lo que no se quiere para sí, cuyo legado se ha mantenido en su cultura. Confucio no dejó su pensamiento sistematizado en textos, siendo transmitido a través de sus discípulos. Planteaba para los actos externos cinco virtudes: bondad, honradez, decoro, sabiduría y fidelidad. Su concepto de gobierno era paternalista, obligando a los individuos a cumplir rigurosamente con el Estado para conseguir el bien común, lo que ha influenciado hasta el presente en la sociedad china. El Confucionismo, conjunto de doctrinas morales y religiosas predicadas por los seguidores de Confucio, a la época de la reunificación ejecutada por Quin Shi Huang alrededor del 221 a.n.e., ya era una doctrina definida que propugnaba el culto a los antepasados, y por ende, a la autoridad.   

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[1] La constitución apostólica (del latín Constitutio apostolica) es el más alto nivel de decreto emitido por el Papa de la Iglesia Católica. La primera fue Ad Universalis Ecclesia (1862) de Pío IX, constitución papal sobre las condiciones de admisión a las órdenes religiosas en la que se prescriben votos solemnes a los hombres. La última del siglo veinte, Universi Dominici gregis (1996) de Juan Pablo II, prescribe normas sobre la elección del Romano Pontífice.

[2] Álvaro Echeverri, Teoría Constitucional y Ciencia Política, Ediciones Librería del Profesional, quinta edición, Bogotá, p. 233.

[3] Rafael Oyarte, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador, 2014, p.2.

[4] Código de Hamurabi, primera reimpresión, Cárdenas Editores, México, 1992. pp. 114-115.